浅议第三人代为履行与合同债务转移之区别/王俊杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 22:55:15   浏览:9517   来源:法律资料网
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浅议第三人代为履行与合同债务转移之区别

湖南金健米业股份公司 王俊杰


在办案过程中,曾遇到这样一起纠纷,该案的基本事实是:某公司与甲(个人)共同出资建立乙公司(有限责任公司),其中甲出资没有及时到位,但甲对丙公司拥有债权,甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资,因该出资款一直没有到位,故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由,要求乙公司退还其出资额,由于当初甲出资并没有到位,乙公司不可能退还其出资,故而产生诉争。
在该案中,涉及到合同法中第三人代为履行问题,这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处,在此我想与大家谈谈两者的区别。
一、什么是第三人代为履行,合同法第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。” 由该条规定我们可以知道,所谓第三人代为履行,是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知,其法律特征如下:
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权,其意思表示具有单方性,也就是说,只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人,无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力, 第三人可以同意履行,也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时,由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力,即第三人一旦同意履行,应视为债务人的履行,债权人不得拒绝。
那么,构成第三人代为履行的法律要件是:
1、当事人之间有合同关系存在,但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系,也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定,当然,合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定,第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺,或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时,不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩,此时应视为第三人拒绝履行,而由债务人承担履行或违约责任。
二、那么,什么又是债务转移呢?合同法第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定:“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知,所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人,而向债权人履行债务。
三、综上所述,我们可知两者之间存在以下明显区别。
1、在债务转移的情况下,债务人、债权人将和第三人达成转让协议,也就是说,债务转移时必须经债权人同意,否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议,但并没有与债权人达成转让债务的协议,也就是说,即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
2、在债务转移的情况下,第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人,如果是合同债务的全部转移,则第三人将完全代替债务人成为合同当事人,即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下,第三人只是履行主体而非合同主体,第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
3、在债务转移的情况下,由于第三人成为合同当事人,故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下,债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下,由于第三人不是合同当事人,当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
结合此案,我认为甲要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资的行为是第三人代为履行,而非甲之债务转移。首先,三方并没有达成债务转移协议;其次,第三人丙公司并没有参与到原合同关系中去,而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议,并不能视为乙公司对债务转移的同意,丙公司没有履行约定的合同义务,应由甲向乙公司承担违约责任,结果只能是甲方败诉。

参考文献
周彬彬主编:《比较合同法》
王家福主编:《民法债权》
王建明 崔建远:《合同法新论》


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铜川市工程建设监理管理办法

陕西省铜川市人民政府


铜川市工程建设监理管理办法


(1999年12月13日铜川市人民政府令第23号发布)


第一条 为了确保工程建设质量,提高工程建设水平,促进工程建设监理事业的健康发展,根据《中华人民共和国建筑法》和《陕西省建筑市场管理条例》及有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称工程建设监理是指监理单位受建设单位委托,依据批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及工程建设合同,对工程建设实施的监督管理。
第三条 凡在铜川市行政区域内从事工程(含装饰、装修工程)建设监理活动的单位和个人均须遵守本办法。
第四条 铜川市城乡建设委员会(以下简称市建委)是全市工程建设监理管理的行政主管部门。
其主要职责为:
(一)贯彻实施国家、省有关工程建设监理的法律、法规和规章,制定监理管理办法并组织实施;
(二)负责本市监理单位资质的审查、申报工作;
(三)负责本市监理工程师资格的审查、申报工作;
(四)负责工程建设监理招标、投标工作的管理;
(五)调解监理争议,查处监理中的违法行为。
第五条 工程建设监理的管理实行分级管理制度:
(一)市建委直接负责市辖区以及新区范围内工程建设监理的管理工作;负责耀县、宜君县辖区内省、市重点工程和投资在5OO万元以上的建设工程监理的管理。
(二)耀县、宜君县负责本辖区内除上款规定以外的其他工程建设监理的管理工作。
第六条 下列工程项目必须实行建设监理:
(一)大、中型工程项目及重点工程;
(二)市政、公用工程项目
(三)住宅及商品用房工程项目;
(四)外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设工程项目
(五)政府或国有集体控股、参股单位投资兴建和开发建设的办公楼、社会发展事业项目
(六)私营、私营控股单位投资兴建的涉及公众安全、公共环境的工程项目。
第七条 工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期,监督工程质量,进行工程建设合同管理。
第八条 建设单位一般应通过招标投标方式择优选定监理单位。
第九条 监理单位实行资质定级审批制度。申请设立监理单位,应先经市建委进行审查,报省建设行政主管部门批准定级后,到当地工商行政管理部门注册登记。
第十条 本市境外的监理单位进入我市承揽监理业务,应到市建委办理登记手续(外省应先到省建设厅办理登记手续)后,方能从事工程建设监理活动。登记时应提供以下文件资料并接受资质审验。
(一)所在省(市)建设行政主管部门出具的介绍函件;
(二)监理单位资质证书;
(三)《营业执照》副本;
(四)监理人员简历一览表及专业技术水平的证明材料;
(五)承担过监理业务的证明材料。
第十一条 监理单位承担监理业务,应当与建设单位签订书面工程建设监理合同。监理合同应自正式签订之日起十日内报有管辖权的建设行政主管部门备案。
第十二条 实施监理前,建设单位应当将委托的监理单位、监理内容、总监理工程师姓名及所赋予的权限,书面通知被监理单位。
总监理工程师应当将其授予监理工程师的权限,书面通知被监理单位。
第十三条 工程建设监理一般应按下列程序进行:
(一)编制工程建设监理规划;
(二)按工程建设进度、分专业编制工程建设监理细则;
(三)按照建设监理细则进行建设监理;
(四)参与工程竣工预验收,签署建设监理意见;
(五)建设监理业务完成后,向项目法人提交工程建设监理档案材料。
第十四条 工程建设监理过程中,被监理单位应当按照与建设单位签订的工程建设合同接受监理。
第十五条 工程建设监理实行有偿服务。收费标准按国家有关规定执行。
第十六条 监理必须严格执行有关法律、技术标准,按照“公正、独立、自主”的原则,开展工程建设监理工作,公平的维护建设单位和被监理单位的合法权益。
监理单位在监理过程中因过错造成经济损失的,应依法承担经济责任和法律责任。
第十七条 监理单位必须按资质等级核定的范围承担监理业务,并遵守下列规定:
(一)不得转让监理业务;
特殊工程如果需要分包监理业务,要事先征得建设单位的同意,总包与分包监理单位之间要签订合同,总包单位要承担对分包单位的管理责任。
(二)不得与施工单位和材料、设备供应单位有隶属关系或经营性业务关系。
(三)不得监理与本单位有同一隶属关系及股份等利益关系的单位所承建的建设工程;
(四)不得承包工程,不得经营建筑材料、构配件和建筑机械设备。
第十八条 工程项目建设监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使合同赋予监理单位的权限,全面负责受委托的监理工作。
第十九条 总监理工程师在授权范围内发布有关指令。签发所监理的工程项目有关款项的支付凭证。建设单位不得擅自更改总监理工程师的指令。
总监理工程师有权建议撤换不合格的工程分包单位和项目负责人及有关人员。
第二十条 外资、中外合资和国外贷款、赠款、捐款建设的工程建设监理按国家、省工程建设监理有关规定执行。
第二十一条 本办法由铜川市城乡建设委员会负责解释。
第二十三条 本办法自公布之日起施行。


新乡市人民政府办公室关于印发《市区临时摊贩区和便民服务点管理暂行办法》的通知

河南省新乡市人民政府办公室


新乡市人民政府办公室关于印发《市区临时摊贩区和便民服务点管理暂行办法》的通知

新政办[ 2008 ] 138号



各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门:
  《市区临时摊贩区和便民服务点管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○八年七月十八日

市区临时摊贩区和便民服务点管理暂行办法

  为完善城市功能,满足市民群众生活需求,加强市容管理,根据《河南省城市市容和环境卫生管理条例实施办法》(河南省政府第80号令)和《新乡市人民政府办公室关于印发新乡市城市管理责任界定的通知》(新政办〔2005〕178号)等有关规定,结合我市市区实际,制订本办法。
  一、设置原则
  临时摊贩区和便民服务点的设置工作,应坚持便民利民的原则,以不影响市民出行、不影响交通、不扰民、维护市容环境为前提,在市区内部分居民聚集区和小街巷统一规划设置一些临时便民摊点,缓解因市场不足给市民带来的生活不便,最大限度地满足广大市民群众的日常生活需求。
  二、设置范围
  (一)便民服务点设置。在宽敞的小街巷一侧、居民社区院内、沿主次干道部分胡同口5米以内的胡同一侧设置临时日杂、修鞋配锁、修自行车、馒头面条、蔬菜、早点便民服务点。
  (二)烧烤摊点设置。在外环农贸市场内设置烧烤等消夏夜市。
  (三)临时摊贩区设置。在个别次干道、断头路、小街巷、待建工地、空闲院内设置临时摊贩区、早市。
  (四)时令摊点设置。根据季节特点,在宽敞的小街巷一侧、沿主次干道部分胡同口内、居民社区院内设置西瓜销售点。
  三、申批程序
  凡在市区内设置临时摊贩区和便民服务点的,需以区为单位统一上报,市城管局受理,并在征求有关部门意见的基础上批准后方可设立;管理责任单位按照临时摊贩区和便民服务点管理标准,认真搞好建设。各项准备工作完毕,经验收合格后方能开业;未经批准,任何单位和个人不得擅自在市区内摆摊设点;在此规定之前设立的临时摊贩区(点)和早夜市由辖区政府和管理单位重新申报。
  四、管理标准
  (一)定位标注。经批准设置的临时摊贩区和便民服务点必须定位标注,由建设单位统一挂牌画线,指定摊位区域,注明经营范围、经营时间、管理单位、责任人姓名、监督电话等内容,便于群众监督。商户要在指定区域内按要求经营,不准超越界线摆摊设点,达到摆放有序,整齐划一。
  (二)规范统一。摊贩区的货架样式要统一,规格尺寸要统一,总体色彩要统一;便民服务点的活动伞(棚)要统一。
  (三)经营时间。便民服务点早5点—8点,晚17点—21点(日杂、修鞋配锁、修自行车除外);早市收摊时间不得迟于7点30分;夜市出摊时间18时,收摊时间不得迟于当日23时;临时摊贩区5时—21时;临时西瓜销售摊点经营时间为6月1日—8月31日。
  (四)强化管理。所有临时摊贩区和便民服务点均要按要求配备垃圾容器,统一摆放位置,禁止乱泼乱倒,乱丢乱扔;经营品种分类存放,避免交叉污染;经营人员要身体健康,禁止带有传染性疾病的人员参与经营;摊点内要有专人保洁,随时清除污物,始终保持摊点区域和周围干净卫生。
  五、管理责任
  临时摊贩区、便民服务点和临时西瓜销售摊点的管理由各辖区城管局全面负责,实行定岗定位定责任的管理责任制,严格按照管理标准,实行规范化管理。市城市管理监督中心负责临时摊贩区和便民服务点的日常督查工作,依照摊点有关考评细则,坚持月检查、季排名、半年总结讲评制度,对管理严格、制度落实、服务质量好的摊点管理单位,由市城市管理指挥中心给予通报表扬;对管理不到位,服务质量差,达不到标准要求的摊点,限期整改,整改后仍不达标的予以取缔。