行走于成文与判例之间 ——指导性案例的编纂与推广应用研究/唐佼洁

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 19:52:31   浏览:8535   来源:法律资料网
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行走于成文与判例之间
——指导性案例的编纂与推广应用研究

唐 佼 洁


最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中,明确提出了“建立和完善案例指导制度”,这标志着在我国现有法律体制上,构建案例指导制度已从争议的擂台走下并迈上具体实践的征程,考虑到我国现行的法律传统,要照搬英美法国家的判例制度,既缺乏历史渊源又不具备操作基础,因此,人民法院在不断总结审判经验的基础上,适当地引入案例指导制度,不但在一定程度上缓解了事物发展多样性与法律滞后性的矛盾,而且顺应了两大法系不断交叉、融合的主流趋势。究竟如何建立这一制度并逐步完善,实现从立法到司法之间的良性互动,尚需更多的探索和研究。笔者以指导性案例能够产生法律拘束力为前提对指导性案例的编纂和推广应用作了初步探讨。

一、指导性案例的编纂
1、发现机制
指导性案例,之所以能对其他类似案例产生指导意义,这与指导性案例典型性、复杂性、突破性、先决性分不开的。在入选标准方面,确定为指导性案例的应至少具备下列条件之一:(1)易发、多发案件,适用法律精当、有典型代表意义;(2)疑难复杂案件,裁量准确、有突出借鉴意义;(3)新类型案件,正确运用法律原则裁判,裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义;(5)其他类型案件,对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。要从纷繁复杂的各类案例中抽丝剥茧,去伪存真查找具有指导性的案例,需要一定程度法律素养,劳动强度之巨也是难以想象的,仅靠少数法官和审判委员会委员来发掘是完全不够的,笔者认为:首先应该建立一套下级法院向高级人民法院、最高法院上报指导性案例的机制,而这些指导性案例上报程序,与当前法院系统内部案例上报体制相比还是有着更高的制作标准和程序要求的,如所报案例必须附有判解意见,典型意义和指导性案件范围,以及需通过本院审委会讨论通过等;其次,最高人民法院和高级人民法院也可就亟待解决的法律适用问题或典型复杂、疑难案件情况进行分类汇总,确定案例指导的重点,向下级法院征集相关案例,有针对性地研究确认哪些案例能够成为指导性案例;再次,作为指导性案例发现方法的补充,各法律院校、律师团体及其他法律职业者,也可就指导性案例进行推荐,从而进一步拓宽指导性案例选送渠道。
2、审查机构
肖扬同志曾经在全国法院司法改革工作会议上强调:“最高人民法院建立推广案例指导制度;高级人民法院可以发布案例指导办案,但不宜同最高人民法院发布的案例相抵触”,由此可见,指导性案例的发布主体应限于最高人民法院和各高级人民法院。而指导性案例决定机构应该是最高人民法院和高级人民法院审判委员会,因为审判委员会的职责就是“总结审判经验,讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。近年来,理论界对法院审判委员会的质疑之声不绝于耳,然而,绝大多数的质疑集中于审委会只重视这三大职能中的第二项,即“讨论重大或者疑难的案件”,而忽略了审判委员会“总结审判经验”,“讨论其他有关审判的问题”这两项极其重要的职能,而相对于指导性案例而言,有可能是重大或者疑难案件,更重要的是研究如何将这些具有指导、示范意义的案件上升到审判经验,便于今后类似案件的具体操作。这就必须由审判委员会去发挥后两项被弱化的职能,实际操作中可采取如下模式:在日常事务性工作方面,可增设新的机构如“指导性案例编纂委员会”,并由一、两名审判委员会专职委员负责指导性案例的初步遴选工作,由其初步审定后,再由其提交到审委会讨论决定。
3、确定程序
在入选程序方面,各级人民法院可将已生效的符合上文中实体条件的案例逐级上报,但是所有报送候选的案例应由该级法院的审判委员会讨论通过,报送案例应按规定的格式撰写,并附有判决书,如前所述,对于审判实践中重大疑难问题与亟需解决的问题,最高人民法院也可以向各人民法院和社会上法律界人士如:律师、检察官、学者征集相关案例,从中择优选取。作为指导性案例上报的案例到达高级法院后,各高级人民法院应予以严格审查把关,有利于提高指导性案例的质量,并提高最高人民法院的工作效率,相应地最高人民法院和地方各高级人民法院也可以设立指导性案例方面的专职审委会委员的以减轻其他审委会委员的工作压力,讨论程序上指导性案例必须由最高人民法院和各高级人民法院的审判委员会多数通过。
4、撰写内容及框架
在美国,每一个判例,一般都由以下几部分组成:第一部分是判例的标题,例如:“××诉××”或者“关于××的破产案”等等,在标题后,便概述法院判决意见的概要,间或也包含律师的论据摘要,或案例报告人对事实的陈述,之后便是正文部分,这部分是法院的意见阐述,也就是法官对案件所阐发的判决理由,以及法律观点的分析,这些是判例中的权威性部分,核心要素,最后是判决的结论,如维持原判、反判、发回重审等等。至于我国指导性案例的撰写形式,笔者认为,现行最高人民法院公报所公布的案例形式较为可行,但重心和着眼点应落实在三个方面:一是裁判要旨必须突出裁判所衍生出的法律规则;二是突出裁判说理;三是要提炼出案件的关键词,尤其是案由和技术性语言,便于检索和查询。此外,应按照案例指导性的不同,区分类型,并根据情形不同区别编纂:如系法律法规整理的,将案例案号附于相关法律条之后;如系案例汇编的,可根据发布时间,相关法条秩序等方法予以汇编。但不管采取何种体例,其目的应只有一个,即为便于检索、援引。

二、指导性案例的推广应用
如前所述,案例指导制度在我国已具备了法律土壤和制度基础,最高法院和各地法院也在不断地探索案例指导制度从应然走向实然之路。如何实现指导性案例的内在价值,就成为了编纂者们最为迫切的内心需求。从目前我国法院的现状来看,法官对如何适用法律,已经轻车熟路,法官对各种法律规定与司法解释奉之为“金科玉律”,甚至沦为了工匠般的“法律奴婢”,这是大陆法传统“演绎推理”的负面效应在裁判方法上的体现,然而,在最高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼,升华为指导性案例后,如何又将指导性案例指导于具体实践,笔者认为应从以下几个方面革新。
1、发布载体
指导性案例既然要指导实践,要将规范作用延伸至各个司法层面和领域,就必须有更为广阔的发布平台。笔者认为,除保留目前的以最高法院发布公报以及各高级法院编纂案例汇编外,还应将有关指导性案例,以专栏的形式在最高人民法院官方网站(www.court.gov.cn)和中国法院网(www.chinacourt.org)及各省高级人民法院官方网站上进行刊载以便律师、学者、广大法律学习者、普通群众能随时查阅最具权威的指导性案例动态,进而指导法律实践工作。据了解,最高人民法院官方网站及中国法院网上虽然都有典型案件栏目,但明显不能适应指导性案例的发布要求,问题表现在:一是这些网站只是简单地将典型案例上传到网站上,并未标明这些案例是否有指导实践的意义,即是否有拘束力,使得这些典型案例成为可有可无,可参考也可规避的普通案例;二是发布的案例不符合相关格式要求,不论是最高法院官网还是中国法院网均出现仅反将案件判决书原封不动的复制到网络上,少数案件的判解讲评不够详尽、细致、说理部分欠缺论据,不能形成公信力;三是发布时间严重滞后,极少进行及时更新,最高法院官网的典型案例最新上传时间为2005年7月19日,也就是说,最近3年没有新的典型案件上传发布,典型案件发布几乎处于停滞状态,中国法院网出现相似情况,最新更新的案例也是在2007年6月25日上传的,其他各地高级人民法院网站上也鲜有指导性案例的定期发布机制,以致于网络科技迅猛发展的今天,法官和法律工作者却无法利用网络资源来了解新类型案件的最新进展,公众对指导性案例了解渠道相对闭塞造成了法治进程速度与社会经济高速发展极不协调。
2、识别与援引
案例的援引必须面对识别问题,即指导性案例何以可被援引为后案的裁判标准。在判例法系国家,判例的识别援引取决于系争案件与法定案型(或判例)之间的“类似性”程度的判断。笔者认为,由于案例指导制度主要焦点在于法律适用的合理性论证,其事实与结论之间的联结要求不如判例法要求那么严格,因此,在“类似性”的判断上不应存在较大的识别困难。
关于援引的表述问题。笔者认为,案例指导制度的重心在于论证适用法律的合理性,其作出裁判的依据仍应是相应法律条文规定。因此,指导性案例即使被援引,后来的案件作出裁判的依据仍应是法条,只不过前后两案所引用的法律条文应为同一而已。但为求司法受众、同行的信服以及出于法律监督角度,笔者建议在后案判决书后应附加记载指导性案例的案号。
3、拓展应用效果
基于我国属于大陆法系模式的原因,“法条至上”仍是法官群体长期以来形成的固有观念,大多数法官在找不到法律依据,法律规定不清楚或规定之间存在冲突时,没有从既往生效判决中寻找裁判思路的习惯,对于整个法院系统而言,更没有形成研究指导性案例,依据指导性案例进行裁判的浓厚氛围。因此,笔者认为,在人民法院内部,如何切实做到指导性案例指导审判实际,具体应做如下几点:一是加强法官培训学习。随着经济社会的高速发展,新类型案件,重大疑难案件层出不穷,直接导致了法律适用问题也如潮水般不断涌现,法官本身的知识库需要进一步更新,这就包括指导性案例的学习。一方面要通过理论培训,提高法官对指导性案例的认识,使他们逐步转变唯法条是从的观念,另一方面通过法官业务知识轮训,研究各指导性案例与所承办案件的内在联系,达到融会贯通,学以致用的效果。二是借鉴德国Juris系统的做法,所有判例均可从该系统查询,最高人民法院应开发一套指导性案例应用软件,并推广适用到全国各级法院,将指导性案例按不同的类别、案由进行分类,或按时间先后顺序排序,以及按不同地域划分,提炼关键词,目的在于方便搜索查询,便于操作,同时不断进行清理,对指导性案例与新颁布的法律、解释相冲突的案例应及时更新、移除,以避误导之嫌。


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呼和浩特市城市医疗救助试点工作暂行办法

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


关于印发《呼和浩特市城市医疗救助试点工作暂行办法》的通知




呼政发[2005]53号
各旗、县、区人民政府,市有关部门:
现将《呼和浩特市城市医疗救助试点工作暂行办法》印发给 你们,请遵照执行。



二OO五年六月二十九日



呼和浩特市城市医疗救助试点工作暂行办法

第一章  总 则

第一条 为进一步完善我市城市医疗救助制度,建立健全城乡社会救助体系,切实保障城市低保对象中患大病人员的基本医疗救助需求,根据国务院转发民政部、财政部、卫生部、劳动和社会保障部《关于建立城市医疗救助试点工作意见》(国办发[2005]10号),结合我市实际,制定本暂行办法。
第二条 实施城市医疗救助应遵循实事求是、因地制宜、先行试点、稳步推进、多方筹集、量力而行的基本原则。
第三条 城市医疗救助对象是指城市居民最低生活保障对象中未参加城镇职工基本医疗保险人员和已参加城镇职工基本医疗保险但个人负担仍然较重的人员。
第四条 各区民政、财政、卫生、劳动和社会保障、审计、监察等部门组成城市低保人员医疗救助办公室,负责本行政区域内城市低保人员医疗救助工作的监督、检查、指导和有关调查研究、疑难问题处理等工作。办公室设在各区民政部门,负责处理日常工作。
第五条 市财政部门会同市民政、卫生部门,制定医疗救助资金管理办法,按时编制年度医疗救助资金预决算。
第六条 对区民政部门提出的申请医疗救助人员名单,区劳动和社会保障部门应及时准确地提供其参加城镇职工基本医疗保险情况。
第七条 区审计部门会同区财政部门加大对医疗救助资金的财务监管、审计力度,确保医疗救助资金的拨付和支出渠道畅通,杜绝违规、违纪等现象的发生。市监察部门对市、区医疗救助定点医院执行落实医疗救助情况进行监督。
第八条 基本医疗救助资金和大病医疗救助资金,采取政府安排和社会筹集相结合的办法解决。市、区两级各自按照上年度低保对象每人每年10元的标准,筹措城市医疗救助基金并列入预算,市财政部门按照各区的低保对象人数确定城市医疗救助资金的补助额度。同级财政部门分别设立城市低保人员基本医疗救助和大病医疗救助专项帐户,专款专用。当年节余结转下年使用。
第九条 各类福利机构集中供养的低保对象医疗补助经费,由区民政部门提供福利机构供养人数和供养人员名单,经同级财政部门审核后,直接划拨到供养机构。
第十条 城市医疗救助定点医院设在市医院、新城区医院、回民区医院、玉泉区医院、赛罕区医院。

第二章 大病医疗救助办法

第十一条 申请大病医疗救助的城市低保人员,须在城市医疗救助定点医院,持《呼和浩特市城市居民最低生活保障证》就医。
第十二条 城市低保人员可享受大病医疗救助的范围:
(一)以下病种属于大病医疗救助范围:
1. 慢性肾功能衰竭期(尿毒症)定期血、腹透析治疗的;
2. 恶性肿瘤并化疗或放射治疗的;
3. 严重传染性肝炎、肺结核的;
4. 急性白血病和重型再生障碍性贫血病的;
5. 急性心力衰竭和心肌梗塞的;
6. 脑中风急性期的;
7. 重度精神分裂症;
8. 严重烧伤、车祸等突发性灾祸治疗期的。
对定点医院难以确诊、治疗的疾病,由大病医疗救助定点医院出具相关证明,经市、区民政部门同意,可办理转院手续到本市其它医保指定医院诊断、治疗。
(二)大病医疗救助补贴范围是指住院期间发生的医疗费用,不包括门诊期间的费用(尿毒症、门诊透析、癌症门诊化疗除外)。
第十三条 下列情形不在大病医疗救助范围:
(一)不能提供有效收据或有效原始证明的;
(二)器官移植的费用;
(三)跨年度累计的医疗费用;
(四)超出基本医疗保险的药品、诊疗项目、服务设施标准“三个目录”范围的费用;
(五)交通肇事、打架斗殴、吸毒、酗酒和赌博等不法行为致伤发生的医疗费用。
第十四条 大病医疗救助根据《呼和浩特市城市居民最低生活保障制度实施细则》中低保对象分类施保的有关规定,按下列标准执行:
(一)重点保障对象(A类),当年个人住院期间实际发生医疗费用在5000元以上,按实际发生医疗费用的20%给予救助,当年个人累计享受医疗救助金额最高不超过3000元。
(二)特殊保障对象(B类),当年个人住院期间实际发生医疗费用在5000元以上,按实际发生医疗费用的15%给予救助,当年个人累计享受医疗救助金额最高不超过2250元。
(三)基本保障对象(C类),当年个人住院期间实际发生医疗费用在5000元以上,按实际发生医疗费用的10%给予救助,当年个人累计享受医疗救助金额最高不超过1500元。
大病医疗救助的病种及救助标准,可由有关部门根据社会经济发展水平适时调整。
第十五条 申请大病医疗救助的程序:
(一)由低保对象本人或家属向区民政部门提出书面申请,填写《呼和浩特市城市居民最低生活保障人员大病医疗救助申请审批表》,并如实提供相关材料。
(二)申请大病医疗救助,应提供以下材料:
1. 《呼和浩特市城市居民最低生活保障证》;
2. 医疗救助定点医院的医疗诊断证明和病历材料复印件,以及由医疗救助定点医院出具的大病医疗救助规定病种的正式医疗费收据和处方复印件;
3. 在职职工、离退休人员、失业人员和困难企业人员,提供市级医疗保险机构出具的未参加城镇职工基本医疗保险证明;
4. 其它证明材料。
第十六条 区民政部门接到申请人上报的申请享受大病医疗救助材料后,按以下程序进行审批:
(一)会同街道办事处和社区居委会工作人员到申请人接受治疗的定点医院就相关证明材料进行核实,并对申请人居住地进行入户调查;
(二)经审核后无异议的,发给《大病医疗救助金领取通知书》,对不符合条件的,将不予救助的通知书委托社区居委会送达申请人;
(三)区民政部门自接到街道办事处上报材料之日起5日内,完成调查、审核、发通知书等工作。
第十七条 城市医疗救助对象大病救助金由区民政部门按规定程序审核、批准后,于次月10日前将救助对象名单和救助金额报送区财政部门,财政部门在5日内审核后,通过银行直接发放到个人低保金存折,由救助对象本人或家人到银行领取。需病前救助的,区财政部门审核后,将救助金直接拨付救助对象接受治疗的定点医院帐户。大病医疗救助标准按本办法 第十四条执行。
第十八条 区民政部门应当认真填写《呼和浩特市城市低保人员申请大病医疗救助情况登记表》,做好登记备案建档和统计工作,每季度末向市民政部门填报《呼和浩特市城市低保人员申请大病医疗救助情况季度统计报表》。
第十九条 市民政、财政部门对大病救助受理和审批情况,不定期进行检查,并将检查结果在一定范围内通报。

第三章 基本医疗救助办法

第二十条 城市低保对象中患常见病(包括:心脑血管病、糖尿病、高血压)人员给予基本医疗救助,须在城市医疗救助定点医院,持《呼和浩特市城市居民最低生活保障证》就医。
第二十一条 基本医疗救助实行分类限额补贴救助。患常见病的A类重点保障对象,每年每人医疗补贴为120元;患常见病的B类特殊保障对象每年每人医疗补贴为100元;患常见病的C类基本保障对象,每年每人医疗补贴为80元。
基本医疗分类救助标准由有关部门根据情况变化适时进行调整。
第二十二条 城市低保人员的基本医疗救助补贴,每季度末由市、区财政部门按承担比例,存入市、区民政部门在指定银行的专用帐户,由银行将医疗救助补贴输入城市低保人员低保金社会化发放存折,用于城市低保人员日常就医、购药,超出限额补贴部分自费结算。

第四章 附 则

第二十三条 各有关单位、组织和个人应当接受有关医疗救助的调查,如实提供所需情况。
第二十四条 本市行政区域内的旗县区人民政府结合当地实际情况,制定本地区的城市低保人员医疗救助具体操作办法。
第二十五条 本办法由市民政部门负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。



罪犯婚姻权论

江苏省司法警官学校 胡配军

罪犯(这里专指监禁刑罪犯)的婚姻权是罪犯权益中一项非常特殊的权利,它曾经是一个长期被尘封的权利,也曾经是一个被刑罚理论界关于其有无长期争论不休的权利。虽然2004年5月19日民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记管理条例〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)的出台,结束了刑罚理论界关于罪犯婚姻权有无的争论,宣告了罪犯是婚姻权的有权主体——罪犯可以结婚,但民政部出台的这个《意见》本身规格不高,且其中关于罪犯婚姻权的问题述说过简,仍有许多关于罪犯婚姻权的理论与实践问题有待于解决。其中如何看待罪犯婚姻权的既往规定?怎样解读当代社会条件下的罪犯婚姻实然权利?如何充分尊重和切实保障罪犯的婚姻权?这些问题急待解决。有鉴于此,笔者不揣剪陋、试作管窥。
一、罪犯婚姻权的历史检索
在人类刑罚历史上,近代以前,由于刑罚追求报复性正义,国家通过对等的报复性行刑衡平侵害对受害的损益,罪犯只是供刑罚报复的对象,没有作为人的最起码的尊严与权利,更不用说婚姻权。近代以降,在霍华德等人倡导下,发端于英国的监狱改良,使罪犯获得了最起码的人道待遇;而近代教育刑的崛起,推动了罪犯权利范围的扩张,出于改造罪犯的需要,许多监狱把能还给罪犯的权利尽量还给罪犯,这就使罪犯婚姻权有了实现的可能。随着尊重与保障罪犯权利逐渐成为各国刑罚的基本理念,各种新的人道的刑罚与处遇举措纷纷出台,围绕婚姻权而实施的若干积极举措如准假罪犯回家探亲、附条件的与配偶同居等制度,使婚姻权的实质内容在行刑活动中得到体现。
受人类刑罚文明的影响,新中国以来的我国刑罚,即使在阶级斗争十分复杂的解放初期,国家对罪犯的合法权益,在处置上也还是非常谨慎的。在对待日本战犯和国民党战犯改造方面,更是非常关爱罪犯权益,彰显人道主义刑罚内涵。虽然此时的权利保障中并未涉及罪犯的婚姻权问题,但也可以肯定的是那时的法律法规并没有明文剥夺罪犯的婚姻权。在我国后来健全法制的发展时期,罪犯婚姻权仍一直是没有被法律法规明文剥夺过。
在我国1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》中,国家对个体婚姻权始终主张婚姻自由、一夫一妻。1994年《婚姻登记管理条例》和2003年《婚姻登记管理条例》中,国家对个体婚姻登记只有年龄和身体条件的限制,没有个体身份的限制。从1954年到1982年的四部宪法以及1984年的《民法通则》、1979年《刑法》和1997年《刑法》,在这些国家的根本法和基本法中,只有对公民的合法婚姻权受国家法律保护的原则规定,从没有对罪犯婚姻权提及“剥夺”二字。
综上所述,罪犯婚姻权在法律上始终处于“未丧失”地步。
当然,建国以来,由于传统法文化的长期封建积淀,对西方法文化的极左态度,我国曾在很长一段时期处于法律虚无年代,法无明文剥夺则有权的法制理念不被认同,加之对罪犯人身自由剥夺或限制的法律束缚,许多人倾向于认为在婚姻权方面罪犯是无权主体。一些与宪法和基本法并不和谐且效力低位的司法解释及部门规章更是对对罪犯的结婚作了否定性规定。1963年最高人民法院、公安部《关于徒刑缓刑、假释、监外执行等罪犯的恋爱结婚问题的联合批复》等文件规定:“对于因病保外就医的罪犯,考虑到病愈后还要收监执行的情况,因此,他们的恋爱与结婚以不允许为宜……”。1982年公安部颁布的《监狱劳改队管教工作细则》规定“犯人在关押或保外就医期间,不准结婚。”不可否认,这些文件规定正是罪犯没有婚姻权认识的理论根源。
但略显矛盾的是, 1963年最高人民法院、公安部《关于徒刑缓刑、假释、监外执行等罪犯的恋爱结婚问题的联合批复》又规定“过去法院判处监外执行的罪犯,他们的恋爱与结婚问题可以允许,由婚姻登记机关审核即可。”“被判处徒刑缓期执行和假释的罪犯,在缓刑或假释期间,他们的恋爱问题只要符合婚姻法规定的条件,是可以允许的。”
很显然,简单地讨论罪犯有无婚姻权是说不清的,即使在1963年的法律语境下,罪犯是否可以结婚,也要有所区别,有些罪犯不许恋爱和结婚,但有些罪犯可以恋爱和结婚。客观地讲,1963年的这个文件规定对罪犯的恋爱与结婚有所区别并不够科学。为什么法院判处的监外执行就能恋爱和结婚,这些监外执行的罪犯中的大多数同样是要在监外执行期限结束后收监服刑。也须承认,文件的这一内容在刑罚执行过程中,对人们的认识与实践没有产生多大的影响,人们没有去顾及它的矛盾,思想上坚持的就是罪犯没有婚姻权。
1994年《监狱法》第七条规定“罪犯的人格不受侮辱,其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或限制的权利不受侵犯。”以这一法条解读罪犯婚姻权,罪犯被当作有权主体比作为无权主体应当更为合适。一些学者明确表述“罪犯的结婚权属于未被剥夺”(冯建仓、陈志海主编《中国监狱若干重点问题研究》吉林人民出版社2002年5月第一版第267页)自1994年之后,本着改造人的宗旨,为着调动罪犯改造的积极性,不少地方的监狱在争议中不断突破,通过建立“亲情楼”、让符合条件的罪犯享受“特优会见”(同居探视)“允许少数表现好的罪犯结婚”。(同上)这些实践探索取得了很好的改造效果。“在笔者调研的某省监狱的“亲情楼”前,看见前来与罪犯团聚的妻子脸上羞涩的笑容和年幼的孩子脸上灿烂的天真,特别是该服刑罪犯脸上焕发的良知、友善的表情,令笔者也为之动容。”(同上第267-268页)《监狱法》57条第三款规定:被判处有期徒刑的罪犯有前款所情形之一,执行原判刑期二分之一以上,在服刑期间一贯表现好,离开监狱不致再危害社会的,监狱可以根据情况准其离监探亲。离监探亲的内容多样,对婚姻家庭进行探亲必定是已婚罪犯探亲的当然内容。准予改造表现好的已婚罪犯离监探亲,则意味着准予他们行使婚姻权。仅此一点可以表明:罪犯没有婚姻权的观点有些片面。
心理学认为:婚姻对个体的思想行为稳定、个体的责任意识、个体的身份与人格完善有很大的促进作用。在有条件的情况下,让改造表现好的罪犯体验合法婚姻,有助于激发罪犯努力改造。挪威儿童与家庭部在支持该国1993年的法律时写道:“一个人不得不压抑对另一个人的依赖和爱恋的基本感情是有害的。疏离这些感情或试图压抑它们,可能摧毁一个人的自尊。”近几年来,我国监狱对罪犯与配偶探视同居的实践尝试(包括准其离监探亲),允许极少数改造表现好的罪犯结婚也都取得了显著的改造效果。但有必要指出,近几年我国监狱对罪犯婚姻权问题进行的探索,并不是对罪犯婚姻权进行的恢复性探索,而是从罪犯行政处遇方面进行的积极处遇尝试。
监狱的做法是明智的,监狱用不着去恢复罪犯的婚姻权,在罪犯婚姻权问题上,我们只须认同罪犯是有权主体。我国法律没有剥夺也不可能剥夺任何公民天赋的婚姻权利。1963年和1982年的有关规定对罪犯恋爱与结婚的限制,只是在罪犯婚姻权的行为能力方面作了限制,而权利能力依旧存在。我们的误区可能在于我们把婚姻权主体与婚姻主体混为一谈,婚姻权主体强调的是权利能力,即使他没有行为能力,并不妨碍他成为权利主体;而婚姻主体侧重于行为能力,虽然它的前置条件在于权利能力,但它更强调个体以特定的行为去实现婚姻权利。当我们限制或剥夺了罪犯的自由,罪犯行使婚姻权的行为能力大大降低,如果没有监狱的积极帮助,罪犯是无法实现婚姻权的,也就不可能成为婚姻主体。这就如同罪犯的财产权,法律规定罪犯的合法财产权受法律保护(包括遗产继承),如果罪犯在遗产继承方面的财产权利受到侵害,罪犯是否可以用自己的行动去主张他的财产权利,这首先取决于监狱能否从限制或剥夺人身自由中给予其保护财产权利的条件帮助。2004年5月13日,民政部出台的《意见》第十个方面规定“服刑人员婚姻登记应亲自到婚姻登记机关提出申请并出具有效的身份证件;服刑人员无法出具有效身份证件的,可由监狱机关出具有关证明材料。”服刑人员亲自进行婚姻登记是对罪犯婚姻权行为能力的要求,罪犯能否亲自进行婚姻登记,有没有行为能力并不是罪犯所能自主。
可以概括,关于罪犯婚姻权问题历来的争议,其实不在于婚姻权权利能力的有无,而是罪犯有没有行为能力行使婚姻权的问题。笔者认为,罪犯有着与普通公民一样源于天赋的婚姻权利能力,但罪犯实现婚姻权的行为能力必须依赖于各类刑罚执行部门。
二、当代社会罪犯婚姻权的理性解读
1、罪犯婚姻权的受限制性
婚姻权是公民依照法律规定,实现结婚愿望或获得婚姻利益的可能性。婚姻自由是公民在法律许可的范围内,自主结婚或离婚的权利。婚姻权是一种人身属性极强的权利,它与婚姻自由密切相关。由于罪犯没有人身自由,婚姻自由也就存在困难。尽管在婚姻权的享有方面,罪犯与普通公民都一样是有权主体,但罪犯的婚姻权的行使和普通公民相比,存在着若干条件上的差别。普通公民的人身自由不受限制,婚姻权的行使主要是婚姻双方当事人之间的私事;除了法定的条件以外,不需要附加任何其他的条件。而罪犯婚姻权的行使,则不能如此简单。首先罪犯的婚姻登记就不仅是婚姻双方当事人之间的事,具有非独立性。监狱必须依照自己的职责,行使应有权力。如为了确保安全,防范脱逃及其他危险,罪犯的婚姻登记必须是有监狱民警看押的登记。囚车和手铐与婚姻并不和谐,但罪犯不能拒绝。其次,罪犯在履行完法定的婚姻登记手续,获得法律对婚姻的认可后,不能象普通公民那样举行结婚仪式,用一种公开的形式获得世俗的婚姻关系认定。婚姻关系的产生只是合法难以合俗。法律能够给予罪犯的婚姻权只限于登记结婚,完成登记过程,罪犯仍须回到监狱接受监管改造。婚姻对普通公民产生的身份完善与人格完善,对罪犯来讲只是意识的而非物质的。第三,罪犯离监的非自主性。罪犯的婚姻登记不能在狱内完成,只能在民政部门的办公场所进行。罪犯必须出监履行婚姻登记手续,而罪犯的出监是有严格的条件限制的。罪犯能否参与结婚登记,以罪犯是否有社会危险性为前提。只有在确定罪犯没有社会危险性的条件下,才能让罪犯参加婚姻登记。另外,罪犯的婚姻登记应有已服刑时间的限制,刚入监的罪犯不宜准予结婚登记,至少应当在服刑6个月后才可以同意其实施结婚登记。第四,普通公民的结婚无须向所在单位或其他有关组织提出申请,不论所在单位或有关组织是否同意,公民都可以进行结婚登记。而罪犯的结婚登记,必须履行结婚申请程序,只有在通过监狱的审查并由监狱作出专门安排后,罪犯才能参加结婚登记。第五,普通公民结婚是自己的事,离婚也是自己的事;而罪犯结婚不只是自己的事,离婚也不只是自己的事。特别是罪犯单方面想要离婚时,没有行动的自由,罪犯很难向法院提出自己的主张;一次次参加诉讼活动也很难得到时间上的保障。可以这样说,罪犯的结婚有条件限制,罪犯的离婚也不完全自由。
2、罪犯婚姻权的差别性
罪犯婚姻权的存在,使得每一个罪犯都具有了婚姻的权利能力,每一个罪犯都可以有结婚的愿望或结婚的可能,但罪犯的结婚愿望能否实现,罪犯结婚的可能能不能转化为现实,既要受到罪犯自身条件的限制,也受到监狱管理要求的限制。在罪犯结婚和今后婚姻权的行使等婚姻行为能力问题上,罪犯与罪犯之间存在着客观差距。
第一,从年龄上看,未成年犯和未满22周岁成年男犯、未满20周岁的成年女犯,属于未到法定婚年的公民,是不能结婚的。
第二,从身体条件上看,虽然现在不再实行婚前体检,如果未婚罪犯患有医学上认为不能结婚的疾病,或与婚配对象具有法律禁止结婚的血亲关系,依照法律规定也不能结婚。
第三,未婚的死缓犯、未婚的无期徒刑犯,在未减为有期徒刑之前,应当禁止其登记结婚。而其他达到法定婚年、不患有医学上认为不能结婚情形的未婚罪犯,在服刑6个月以上后,如果改造表现好、个体的人身危险性已经不足以对社会产生危害,且服刑前与婚配对象已有较长时间的恋爱,相互有一定的感情基础和今后生活的物质基础,可以酌情批准其结婚登记并适当提供帮助。
第四,已婚罪犯的婚姻存在已经是一种客观事实,婚姻登记已在服刑之前先行完成,但婚姻权的今后行使,在实现婚姻具体权利的行为能力问题上,行刑机关可以根据其刑罚种类、悔罪意识、改造表现、以行刑处遇的方式准予其行使部分婚姻权利。服刑期间登记结婚的罪犯,其今后婚姻权利的行使,可参照已婚罪犯的行使要求。
第五、监外执行的罪犯,在监外执行期间,如果符合结婚的法定条件,则可以结婚。
第六,被假释的罪犯从刑期上看,其刑期没有终结,与监禁刑的关系在理论上还没有完全结束,但其已不在监狱服刑,并已经获得一定的人身自由,他的结婚完全是自己的事,无需监狱的同意与帮助。
第六,被判处拘役刑的罪犯,由于拘役的刑期不长,对婚姻权行为能力的任何限制都不会是长期的过程,行刑机关不需要考虑这些罪犯的婚姻权的行为能力问题。
3、罪犯婚姻权的非直接派生性
婚姻权与同居权、生育权相互关联,没有婚姻权,就不存在同居权、生育权(未婚同居和生育、无婚且无性生育在我国是不被道德认可的)。同居权、生育权都是由婚姻权派生出的权力。普通公民的婚姻权,当然直接派生着同居权、生育权,但罪犯婚姻权却不能直接派生,罪犯与配偶只能登记结婚,不能直接享有同居权、生育权。监狱现行的特优会见,并不是罪犯与配偶的同居权的体现,它有同居的事实,也是以同居权为基础,但它更多的是体现为一种罪犯处遇,因为在服刑罪犯中,已婚罪犯并不是个个都能享有特优会见,只有改造表现好,服刑达到一定期限者,才能与配偶特优会见。生育权更是不能直接派生,因为如果罪犯在服刑期间享有了生育权,就会出现女性罪犯在狱内生育的非法律许可现象。我国法律禁止父母亲带着子女在监狱服刑。从刑罚对人身自由的限制与剥夺来看,限制与剥夺人身自由主要体现为对行为自由的限制与剥夺,由限制与剥夺行为自由而生的是对罪犯社会交往权的限制,罪犯在服刑期间没有与他人交往的自由,罪犯的同居权、生育权都受制于罪犯的社会交往权,这些权利都处于限制之列,罪犯不能自由行使。反过来讲,如果我们把同居权、生育权也还给罪犯,那么刑罚还能罚什么?刑罚的威严又怎么体现?谁还害怕刑罚?监狱又如何完成惩罚与改造罪犯的重任?罪犯婚姻权的非直接派生性表明了罪犯婚姻权的非完整性。在整个婚姻存续的过程中,罪犯的婚姻权只是有限婚姻权,普通公民因为婚姻而获得的其他许多权利,在罪犯身上都处于封存状态,服刑期间不能自由行使。在此有必要指出,法无明文剥夺则有权是当代社会的普遍公理,它的正确性勿庸置疑,但对这一法律原则要正确理解,不能机械曲解。从权益维护与保障来讲,我们把罪犯当作权益维护与保障的弱势群体,要更加注重对他们维权。但维权应当维护的是罪犯的应有权利。这种应有权利不能简单机械地理解为就是指所有未被法律用具体文字表明剥夺的公民权利。因为有些公民权利,由于相互间的制约与依附,限制了一种权利,就会自然生成其他许多权利的无法行使,这时应当理解为这些权利都属于受限制或剥夺,法律无须就此再专门列举。再说,许多权利在不断派生新的权利,相对静止与稳定的法律不可能立即对此进行收集并罗列,而从法理上讲,这些权利的行使又都以已经被剥夺的某一权利为行使前提,则这些权利当然都应中止、属于不能行使的权利。认识了这一点,我们才可能理解罪犯婚姻权的非派生性。


4、罪犯婚姻权利义务关系的不对等性。
权利总是与义务相对应,具有对等性。公民婚姻权在婚姻关系内,其义务对象为配偶;在婚姻关系外,其义务对象是社会非特定的有关人和组织。罪犯婚姻权利义务虽然也牵涉到配偶与社会非特定的个人或组织,但在权利义务的对应关系上,明显存在着两重非对等性。
一是罪犯与配偶在婚姻权利与义务上的非对等性。法律上,罪犯婚姻关系的成立,同时产生罪犯与配偶相互间的权利与义务关系,然而刑期未满之前,罪犯在行使有限的婚姻权的同时,对婚姻义务除了忠诚以外基本上都无法履行,这就在客观上造成了罪犯婚姻权利与义务的非对等性。在婚姻关系中,罪犯享有着婚姻利益,而婚姻中的义务,基本上都由罪犯的配偶对罪犯承担,罪犯无力也不可能为配偶承担义务。罪犯婚姻权利与义务的非对等性,为罪犯婚姻家庭的存续与稳固带来了隐患。许多已婚罪犯正是由于自己服刑而导致家庭的破裂,家庭的破裂又给罪犯的改造蒙上了阴影。对于那些入监后新登记结婚的罪犯,监狱民警更应当有所意识、适时教育与引导。婚姻是一个漫长的过程,谁也无法保证所有罪犯与其配偶的婚姻登记都是非常理性的产物,步入婚姻殿堂后,独守空房的配偶是否能够长此以往忠贞不渝?罪犯的婚姻家庭到底能支撑多久?这将是非常现实的问题。监狱民警和罪犯都不能不思考。如果忽视了这些,我们就可能忽视了一个影响监管安全和改造质量的重要间接因素。
二是罪犯婚姻权利与监狱义务的非对等性。罪犯许多权利都以监狱为义务主体,如罪犯的生命健康权,为了保证罪犯的生命健康,监狱必须保证提供合于正常生活需要的生活卫生条件,在罪犯生病时,监狱有义务保障罪犯能得到及时医治;再如罪犯的人格尊严权,监狱有义务保障罪犯的人格尊严,保障罪犯不受任何人格侮辱。如果监狱不能履行这些作为或不作为的义务,则构成对罪犯权益的侵害。但在罪犯婚姻权利上,罪犯的婚姻权利却不能对应监狱的法律义务。由于人身自由被限制与剥夺,罪犯行使婚姻权的行为能力被刑罚严重削减,此时,只有在监狱的帮助下,罪犯的婚姻权才可能得到部分实现。监狱可以创造条件,帮助未婚罪犯进行结婚登记、帮助已婚罪犯实现部分婚姻权利,但这不是监狱的义务举措。监狱根据监管安全和改造罪犯的实际需要,有权决定自己对罪犯行使婚姻权是否予以帮助。从这一意义上讲,民政部的《意见》赋予罪犯婚姻登记的权利不能对抗监狱对罪犯的刑罚权力,监狱对罪犯的刑罚权具有优位性。

三、实现罪犯婚姻权要着重解决的问题
1、民警思想
在新中国几十年的监狱工作中,对罪犯一直是不予结婚登记的权利,现在民政部的《意见》改变了一贯的做法,对于监狱民警来讲,思想上的转变可能要有一个过程。罪犯婚姻本身具有的性质互异的可能性结果,在一定程度上会影响着监狱民警对罪犯婚姻权实现的帮助。要动员广大民警从调动罪犯改造积极性、用人道主义举措实现改造人的宗旨出发,增强对罪犯的权利尊重与保障意识,充分发挥结婚登记的处遇作用,加强对罪犯的教育与引导,让符合条件的罪犯尽可能实现婚姻权。

2、公众接受
准予服刑罪犯结婚,对社会公众来讲,面临着一个公众心理承受力的问题。特优会见的实践探索,曾经被社会舆论说三道四,引起社会许多公众的误解。如果让罪犯结婚,不加宣传引导,势必还会造成社会的责难。公众对监禁刑的关心首先在于源之于民的刑罚执行权力是否能够尽可能通过刑罚,报偿社会和公民个人受损害的正义。民政部门和司法部门都应对民政部《意见》第十个方面的有关内容进行大力宣传,让公众理解这一政策,接受这一政策,这样才能保证这一政策的顺利落实。

3、规范冲突
民政部的《意见》虽然确认了罪犯可以登记结婚,但是原先由公安部等部门制定的一些关于禁止服刑罪犯结婚的规定并没有废除,部门规章与部门规章之间存在着相互矛盾,应由国务院组织相关部门进行规章协调,避免规章之间的冲突。另外根据监狱管理的有关制度规定的推导,余刑在10年以上的罪犯,除非被监外执行是不能离开监狱的(离监探亲的基本条件之一是执行原判刑期的二分之一),如浙江省第六监狱服刑罪犯赵波在余刑还有18年半时申请婚姻登记,根据现有制度规定,他不能离监登记结婚,但在服刑前,他已与一女子相爱并同居多年,鉴于这一情况,经向司法部请示,由司法部特批获准结婚。显然,对于罪犯可以离监登记结婚的刑期要求应该作些修改,除了无期徒刑和死缓外,对有期徒刑只应作最低服刑期限的要求,不应再作余刑的刑期限制。

4、条件保障
罪犯没有行动自由,监狱许可罪犯结婚登记,就必须在行动上为罪犯提供帮助。这里的帮助包括提供前往婚姻登记地点的车辆、看押护送罪犯参加婚姻登记的警力以及为此而花费的相关费用。许可罪犯结婚登记增加了监狱的工作内容,也在一定程度上增加了监狱的物质和经济负担,但是如果让符合条件的罪犯登记结婚,能够更好地促进罪犯的改造,监狱就应当努力去做好这一项工作,决不能因为某种困难而予以抵制。