许霆案件不复杂/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 13:50:43   浏览:8893   来源:法律资料网
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许霆案件不复杂

龙城飞将


  许霆案件本不复杂。就刑事方面而言,案情已经十分清楚了,难就难在不知道该如何适用法律,他的行为法律并没有明文规定,可人们却要给他定罪。
  “倒许派”想判他有罪,就是无法把许霆“公开地进入自己的帐户”解释成“秘密地窃取银行资金”令人们信服,想给他定罪实际上找不到明确的法律规定(参见拙文《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么?》、《未砸开取款机,一定是犯盗窃罪吗?--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》)。
  而公诉人在法庭上反驳辩护人,却没有问在点子上,总是同义反复,循环论证,虽然法庭上有罪推定的气氛很浓,许霆说的话很昏,辩护人的声音很弱。若硬要判许霆有罪,恐怕人们的舆论过不去 。
“挺许派”坚持法无明文规定不为罪。但若判许霆无罪,十分复杂的利益关系无法平衡(参见拙文《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆案件:简单的事件复杂化了》、《许霆案件辩护的两条思路》及《许霆案重审一审可能再判有罪》)。
最后的结果决不是依法审判,而是这两种力量的对比。所以,我们可以明白这样一条道理:法是理与力的结合。有理,没有力,此时的法是苍白的。有力,没有理,此时的法不成其为法,只能是恶法。每一个判决,实际上就是司法的实践。若判决与法的规定相去甚远,就是司法实际对法律和法理的挑战,就是一种法的流失。
  实际上,从法的基础,到法的制度,存在巨大的法的流失。从法的制度,再到法的实践,又存在着巨大的法的流失。难怪老百姓经常抱怨,法律和政策是好的,但老百姓实际上就是感受不到(关于法的流失问题,参见张晋元:《法和权利是可以计量的——法理的宏观经济分析》 )。
就民事方面而言,公诉人不能回避这样的问题:银行给顾客约定离开柜台概不负责,这是只对银行一方有利,还是对顾客与银行双方同等对待?为什么顾客损失银行不负责任,银行损失却要顾客负刑事责任?法律依据在哪里?
  如果公诉人或法院把许霆“公开地进入自己帐户”解释为“秘密地盗窃银行资金”令人信服,把为什么顾客离开柜台要承担刑事责任解释得令人们信服,我们就可以由“挺许派”转为“倒许派”。若做不到这两点,那么,还是“倒许派”转为“挺许派”好,更能符合现代法治的精神。

2008-2-28
电邮:zjysino@163.com zjysino@sina.com.cn
博客:http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


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机电部科技人员继续教育暂行规定

机电部


机电部科技人员继续教育暂行规定

1990年1月5日,机电部

第一章 总 则
第—条 为了加强机械电子工业科技人员继续教育工作, 不断提高机械电子工业科技人员的素质,适应经济和科学技术发展, 实现我部“四上二提高”战略的需要,根据国家有关规定,结合本部实际情况, 特制定本规定。
第二条 继续教育是对科技人员不断进行知识补缺、更新和拓宽, 提高适应能力和技术业务水平,加速智力开发的教育。 继续教育是全面提高科技人员素质,推动科学技术进步,实现科技管理现代化的一项重要措施,是迎接新技术革命挑战的基本对策之一。 各级领导要充分认识继续教育的重要性和紧迫性,采取有力措施积极开展继续教育工作。
第三条 继续教育要面向现代化、面向世界、面向未来, 紧密结合本单位教学科研生产实际,为提高经济效益和社会效益服务。坚持按需施教,学以致用,讲求实效的原则,做到当前与长远、理论与实践、 普遍提高与重点培养、知识广博与专深相结合。
第四条 继续教育的对象是具有中专以上文化程度,从事生产、设计、科研、科技管理、教学及其他技术工作的在职科技人员。 重点是中级以上技术骨干和优秀青年科技人员,有突出贡献的科技人员要优先培训。

第二章 内容与方式
第五条 继续教育的内容要紧密结合本单位生产经营目标、技术进步、产品开发、科研项目、管理现代化等以及长远规划的需要, 对不同层次的科技人员确定不同培养目标:
(一)高级科技人员要学习和掌握本专业, 本学科的最新科技知识,学习相关学科知识,掌握本专业的发展动向, 提高对新技术的跟踪能力和创造能力,成为本专业的技术专家和学术带头人。
(二)中级科技人员主要是更新知识,扩大知识面, 结合本职工作学习新理论、新技术、新方法,培养独立解决复杂技术问题的能力, 了解本学科、本专业国内外科技现状及发展动向。
(三)初级科技人员主要进行专业知识和实际技能锻炼, 提高岗位工作能力,掌握科技工作方法。
(四)新参加工作的大中专毕业生,必须进行见习期教育, 主要进行本岗位的专业知识和基本技能训练,培养独立工作能力, 使他们在工作态度、工作作风等方面得到较全面的训练,可采用“导师制”, 由高级工程师或工程师实行业务指导。
第六条 为适应对外开放搞活经济的需要, 科技人员还必须进行技术政策、经济政策、现代化管理、创造力开发和其他有关学科知识的学习。
第七条 继续教育应当以短期为主、业余为主、自学为主, 同时要保证科技人员参加必要的脱产或半脱产进修。其方式包括:
(一)参加本单位或高等院校、 学术团体和其他继续教育部门举办的培训班。
(二)参加本单位或其他单位举办的技术讲座,学术交流。
(三)利用广播、电视、录像、函授、刊授等进行远距离教育。
(四)结合本职工作进行的文献资料查索、 专题调研和考察(包括出国考察)。
(五)在本单位或其他科研、生产、教学单位结合工作的学习。
(六)专业技术岗位培训。
(七)有计划的自学。
(八)有利于专业技术水平提高的其他方式。

第三章 职责分工
第八条 机械电子部的职责是:制定继续教育规划、制度和管理方法;制订指导性的科技人员岗位职务规范、教学计划、 教学大纲和考核办法,组织编写参考教材;监督、 指导和协调机械电子工业地方管理部门和基层单位的继续教育工作;指导继续教育理论研究工作, 组织开展高层次继续教育;管理部继续教育基地;表彰奖励部系统继续教育先进单位和个人。
第九条 省、自治区、 直辖市(含计划单列市)机械电子工业管理部门的职责是:贯彻部有关继续教育的方针政策, 制订本系统的继续教育规划、管理办法,组织、指导、监督、检查、协调基层继续教育工作; 管理好所属继续教育基地(如机械电于工程师进修大学各省分校);表彰、 奖励继续教育先进单位和个人。
第十条 公司、 企业集团和企事业单位的职责:贯彻执行上级主管部门继续教育的方针政策;制订本单位继续教育的规划、 计划和管理制度并付诸实施;保证科技人员参加继续教育的时间、经费和其他必要条件; 检查、考核科技人员接受继续教育的情况,并进行奖惩; 接受上级主管部门对继续教育的监督和检查。

第四章 培训基地
第十一条 继续教育要经常化、制度化,部、各省、自治区、 直辖市(含计划单列市)厅局要建立科技人员继续教育基地。 可单独建立培训中心,也可设在高等院校,有条件的企事业单位也要建立培训中心, 有些专业研究所承担全行业的开展相应专业的新技术、 新理论的继续教育任务,各培训中心要积极创造条件,开展多种层次、多种形式的继续教育。
第十二条 部属高等院校要把继续教育作为一项重要任务积极承担机械电子行业的继续教育工作。 职工大学和中等专业学校要创造条件开展继续教育。
第十三条 机械电子工程师进修大学是机电行业继续教育的重要基地。各企事业要充分利用这一有效途径开展继续教育工作。 工程师进修大学要坚持为提高广大科技人员的技术业务素质服务。
第十四条 机械电子行业的学会、协会、 研究会是开展继续教育的重要力量, 机械电子工业各级管理部门和企事业单位要充分发挥并积极支持各学会、协会、研究会等团体开展继续教育工作。

第五章 科技人员继续教育的权利和义务
第十五条 继续教育关系到科技人员的切身利益。 按照国家和部的有关规定,科技人员享有继续教育的权利。
(一)在规定的脱产学习期间,享受国家和本单位的工资、福利待遇。
(二)接受上级主管部门和本单位给予的表彰、奖励。
(三)学习时间,如连续三年得不到保证时,可以向本单位、 上级主管部门提出书面申诉。限期予以安排。
第十六条 科技人员要执行继续教育的管理制度,接受本单位的监督、检查、考察。运用继续教育中所学知识和技能,不断改进本职工作。 高层次科技人员对低层次科技人员的学习,有进行指导和评估的义务。

第六章 政策与措施
第十七条 继续教育工作是经济工作的重要组成部分, 关系到企事业的生存和发展,必须纳入企事业的目标管理和领导任期目标, 作为考核企事业单位和领导者的主要条件之一。
第十八条 中级以上科技人员脱产进修时间每3年不少于12周,初级科技人员每3年不少于6周,脱产进修时间可集中或分散使用。
第十九条 要加强对科技人员继续教育的管理和考核。 考核办法应体现继续教育的特点,可采取学时、学分、逐步发展用证书制度考核。 原电子工业部制订的《电于工业科技人员继续教育考核办法(试行)》在电子工业继续试行。实行聘任制或各种技术承包制的单位, 必须在合同中明确受聘或承包人员继续教育具体事项,并纳入本单位继续教育计划认真执行。
第二十条 各单位应将参加继续教育的科技人员的情况和学习、 进修成绩记入本人业务档案,作为聘任和晋职的重要依据之一。
第二十一条 继续教育经费,除按国家有关规定外, 各单位应从职工教育经费中划出一定比例,用于继续教育工作。 有条件的地方和单位可试行继续教育基金办法,促进继续教育发展。
第二十二条 从事继续教育工作的科技人员,在参加继续教育和晋升、聘任等方面,与其他岗位科技人员享有同样待遇。
第二十三条 部及各级教育管理部门和企事业单位, 要加强继续教育的理论研究,以不断提高继续教育质量。

第七章 附 则
第二十四条 各省、自治区、 直辖市(含计划单列市)机械电子工业管理部门和企事业单位可结合实际情况, 参照本规定制订具体规定和实施细则。
第二十五条 本规定由机械电子工业部教育司负责解释。
第二十六条 本规定自发布之日起实行。





美国民事诉讼费用制度及其对我国的启示

周成泓

美国是一个移民国家,其先民多是为了逃脱暴政的压制而来到美洲大陆的,故而他们十分强调自由和自治,1787年通过的美国宪法即体现了这一精神[1]。美国的民事诉讼制度是以美国宪法及其所体现的价值与理念为基础的,它赋予并保障了了美国人民接近司法的权利,作为民事诉讼制度的一个组成部分,其诉讼费用制度自然也较为强调诉讼费用的诉权保障功能。
与其他国家的民事诉讼费用的构成不同,美国的民事诉讼费用包括审理费用(costs)[2]和律师费(fees),以下分别对其进行阐述。由于美国是一个联邦制国家,联邦及各州的法律均不相同,本文的论述以联邦法律为主,兼及一些州法。
一、审理费用的范围、征收标准及其负担
(一)审理费用的范围
根据《美国联邦民事诉讼规则》(以下简称)第54条第4款之规定,当事人在联邦法院进行诉讼应交纳的审理费用包括以下几种:(1)起诉时应支付的案件受理费。此项费用在性质上与我国的案件受理费相同,具有国家规费的性质。(2)因庭外录取证言和庭审速记而支付给法院记录员的费用。此项费用与我国法院和当事人在诉讼过程中实际支出的费用相似。(3)出庭证人的费用。由于美国采取当事人主义诉讼模式,一般情况下,证人由当事人自行传唤,相应地,证人出庭作证所发生的费用也由传唤该证人的一方当事人自行偿付;当法庭根据当事人的申请或者依职权主动传唤证人时,证人出庭作证的费用可以作为审理费用的一部分,按照诉讼费用分担的原则确定由某一当事人或当事人共同负担。(4)胜诉一方当事人在诉讼中支付的诸如文件费、复印费等小额费用也可以作为审理费用而获得补偿。(5)执行官、法庭任命的专家和翻译人员的费用也应记入审理费用之列。
在美国,律师费一般不能纳入诉讼费用,而是由双方当事人分别负担,这被称为“美国规则”。当然,该规则也存在例外,根据《规则》第54条第4款第2项的规定,当实体法确定这种费用的补偿构成损害赔偿金额的一个组成部分时,可以通过协议的方式提出律师费用的请求,即在这种情况下,律师费可以作为诉讼费用的一部分。符合这些条件的案件大多是一些涉及民权或其他社会问题的案件。
另外,根据《规则》第54条第4款第1项的规定,对美国政府及其官员和机构提起诉讼的费用,只能在法律允许的范围内才能由对方当事人负担。美国确立这一制度,是出于给官民关系中的公民个人提供特殊保护,在政府与个人之间发生纠纷时,鼓励公民个人起诉,以实现司法权制约行政权、防止行政权扩张之目的[3]。
(二)审理费用的征收标准
同其他国家一样,美国的审理费用也是根据费用的不同种类而采取不同的征收标准的。具体如下:
1.案件受理费
在美国,联邦政府对诉讼提供巨额财政补贴,法院只收取微不足道的费用,审理案件的成本几乎全部由政府负担。此外,为体现司法低廉原则,联邦法院不是按照案件的争议金额或者诉讼标的征收案件受理费,而是按案件件数收取固定的费用。1999年联邦地区法院每个案件的受理费为150美元,联邦上诉法院每个案件的受理费为100美元,联邦最高法院每个案件的受理费则为300美元[4]。之所以上诉审采取较低的收费,而联邦最高法院收取的受理费较高,是因为在美国,二审上诉是当事人的一项基本诉讼权利,法律并不限制当事人的上诉权,相反为了给当事人充分的司法救济,鼓励当事人上诉,而向联邦最高法院上诉不是当事人普遍享有的权利,为了节约司法资源,一般限制当事人向最高法院上诉。
2.向法院书记员给付的费用和部分当事人费用
向法院书记员给付的费用和部分当事人费用,一般情况下按实际支出数额予以征收,但以合理需要为限。至于何为合理需要,由法院以自由裁量权决定,对于法院的决定,当事人不服的可以提出异议,然后由法院书记员以非正式听审的方式加以决定。
3.证人出庭费用
当事人支付给证人的出庭费用的数额,由法庭根据实际情况决定。对此,《美国联邦证据规则》第706条(b)(2)项规定,指定的专家证人有权在法庭允许的数额内获得补偿。在刑事案件和根据宪法第5修正案包含此类补偿的民事诉讼中,补偿金在法律规定的款项中支付,在其他的民事案件中,补偿金将由当事人根据法庭确定的比例和时间支付,法院按照与确定其他费用的方式相似的方式做出具体决定。
(三)审理费用的负担
由于在理论上,审理费用通常被认为是败诉的固有后果,是对不当增加审理费用及不当延长诉讼的抑制策略,故《规则》第54条第4款第(1)项规定,除美国制定法或该规则明文规定以外,只要法院不做出别的命令,律师费以外的费用当然补偿给胜诉方当事人。但是以下两种情况一方当事人虽然败诉,但败诉方并不一定承担诉讼费用:(1)对美国政府及其官员和机构提起诉讼的费用,只在法律许可的范围内才能由对方承担;(2)宪法第5修正案所涉及的民事案件中,证人和专家证人的出庭费用从法律规定的款项中支付。其中,第一种情况下的费用应在接到通知的1日以后由书记官评定;对评定的费用,如果当事人在5日以内提出申请,法院应对书记员的处分行为进行审理。
共同诉讼人败诉、当事人部分胜诉部分败诉时审理费用如何负担,对此《规则》没有做出规定。不过按照一般法理,此时的审理费用负担应当按照双方的实体责任按照比例进行分担,但是因某一当事人自身的过错而引发的费用,应当由该当事人自己承担。另外,合同当事人可以约定发生诉讼时分摊律师费用的条款。据此,当事人可以订立合同约定,在就合同发生纠纷时,胜诉人可以追索可能判决的损害赔偿以及律师费。
二、律师费用
(一)美国规则
按照《规则》第54条第4款第2项之规定,律师费用一般不计入诉讼费用,不能从对方处得到补偿,而是由当事人分别承担各自的律师费,这种律师费的负担方式被人们称为“美国规则”。美国法律将律师费作为诉讼的附属事项而与诉讼标的区分开来,除非法律或者规则另有规定,它是不能得到补偿的。关于“美国规则”的确立理由,有学者认为,诉讼是十分不确定的,当事人不应仅仅因为起诉或进行辩护而受到惩罚,如果律师费实行败诉者负担原则的话,穷人就会因为害怕一旦败诉的话就要承担对方的律师费而不敢起诉以维护自己的权利;此外,时间、花费以及证明何为合理的律师费也会给司法当局带来沉重的负担。在上述两个理由中,前者是主要的理由。在大多数人身损害案件中,原告无力负担己方的律师费,而是依靠风险酬金才使诉讼得以进行。许多原告也会仅仅害怕负担高昂的律师费而不敢起诉,即使这种风险较小[5]。除此以外,另有学者认为,对抗制、陪审团审判以及挑选法官的程序使得美国的诉讼较之以世界上任何其他国家来说,更为昂贵和难以预料,也是致使美国采取该规则的重要原因[6]。
(二)美国规则的例外
1.法定的例外
有180多部联邦制定法和4000多部州制定法规定可以对律师费进行补偿。大多数这类法律的理论根据是,律师费由败诉方负担能够激励当事人起诉从而更好地执行法律。但是不同立法的具体规定是不同的,其理论基础也不相同。
2.恶意诉讼的例外
在恶意诉讼中,法庭可以对律师费的偿付做出裁定,这种偿付是对不当诉讼行为的惩罚。上述裁定也可以对律师做出,其典型案例是Railway Express Inc.v.Piper一案[7]。在该案中,律师未经其当事人同意就提起一桩集团诉讼,并且没有对对方当事人的书面质问书进行答复,就代其当事人做出书面笔录,提出案件摘要书,并且无视法院的各种命令,等等。
3.藐视法庭的例外
对故意违反法庭命令的当事人,法庭可以确定由该当事人负担律师费。不过,做出这种裁定属于法院的自由裁量范围,当事人并没有要求得到律师费补偿的权利。
4.合同的例外
法院可以对合同中的律师费条款进行强制执行,比如加利福尼亚州、俄勒冈州以及华盛顿州的法律就规定,任何合同,只要规定律师费由一方当事人负担,则任何一方当事人都可以要求对方就其所支付的律师费予以补偿[8]。
5.家庭法的例外
通常法院会在离婚案件中做出律师费的裁定,配偶一方可以将律师费视为各自所得财产或者是抚养孩子以及支持不能独立生活的另一方之费用的一部分而予以支付。一些州还就家庭案件中的律师费裁定的程序做了规定,例如,伊利诺伊州的法律指示法庭,当认定配偶一方有足够的财力支付律师费而另一方支付不起律师费时,法庭可以做出中间律师费裁定,以使起诉方能够充分地行使诉讼权利。
6.附属诉讼的例外
当被告错误地使原告卷入附属诉讼时,原告可以被告要求偿付其为进行该诉讼所花费的费用(包括律师费),这方面的典型例子是恶意告发。不过,也有学者认为,“附属诉讼”属于用词不当,因为任何附属的法律费用均是可以得到补偿的,补偿的途径也不只是诉讼一途,还包括协商等[9]。
7.私人首席律师(the private attorney general)的例外
在Alyeska一案中,法官拒绝适用司法创制的私人诉讼促进公共政策的例外规则,但是该案的裁决对由州法调整的诉讼请求(state claims)不予适用。好几个州基于私人首席律师理论规定了律师费补偿制度,它们绝大多数属于州宪法上的请求,不过,也有不少州明确表示拒绝这样做[10]。
8.共同基金(the common fund)例外
当某个案件创设了一个其他人也可享有的共同基金,原告及其律师有权得到律师费补偿。反托拉斯法授权原告有得到律师费补偿的权利,防止消费者欺诈法大抵也是这样规定的,不过其理论基础不是律师费裁决理论。在这些共同基金案件中,律师费从当事人应付给集团的诉讼请求金额中进行扣除。律师费由集团而非当事人支付,集团律师可以从共同基金中支付律师费,即使该项请求并非由关于律师费裁决的法律所规定。
(三)律师费的单向转移
律师费的单向转移是指,仅仅胜诉的原告有权获得律师费补偿,而胜诉的被告方没有这个权利。这方面的联邦法上的例子有反托拉斯法和公平劳动条件法等。而一些州法规定所有胜诉的原告均有权得到律师费补偿,但是仅仅在恶意诉讼案件中胜诉方被告才有权获得律师费补偿,其典型例子是德克萨斯州的防止欺骗交易法,该法规定,当诉讼在法律上或事实上没有理由,或者出于恶意而提起,则被告有权就律师费获得补偿。此外,一些州法表面看起来是中立的,但却朝着有利于原告的方向进行解释。这方面最著名的例子是有关人权方面的法律,比如,防止雇佣歧视法规定,法院可以基于自由裁量权做出对胜诉方当事人予以合理的律师费补偿的裁决。
为何当法律对胜诉的各方持公允态度,而法院的裁决会如此地不相同呢?对此,法院的回答是,胜诉原告维护的是联邦政策,败诉被告是被判决的犯错者;但是胜诉被告保护的只是他们自己的利益,而败诉原告并未做错什么,法院担心赋予胜诉被告以律师费补偿权会抑制原告提起无懈可击以外的其他诉讼。
律师费单向转移制度集中体现了美国鼓励诉讼的政策。如果原告必须支付己方的律师费,他们就能负担得起那些虽然有价值但却并不经济的诉讼。因为他们能够获得所有的赔偿,而不是只获得除去了律师费之后的赔偿,此外,如果情况变糟,他们也不必过于担心责任问题。
(四)胜诉酬金
胜诉酬金(contingent fee)是律师与当事人之间关于律师报酬的协议,按照这种协议,律师在准备和出庭陈述方面投入必要的时间,律师的报酬为当事人将来可能取得的款项的一部分。在美国,人身伤害赔偿案件一般都使用这种协议[11]。过去的普通法认为胜诉报酬协议是无效的,其理由是它是支持诉讼之人与请求权利人之间分享诉讼成果的一笔交易,不当地促进了他人的诉讼,并且这种协议还是经济性的发动、支持他人在法庭上或在别的场合进行争吵——而这些行为均被过去的普通法认为是犯罪。
在当今美国,胜诉酬金一般被认为是有效的,但是在一些情况下,法院也可能宣告此类协议无效,比如离婚案件,其理由是胜诉酬金协议会不恰当地推动离婚。在City of Burlington v. Dague 一案中,最高法院驳回了或然增加的补偿额。最高法院裁定道:或然增加的补偿额与胜诉方当事人的要求不相符合,因为这不过是当事人就其败诉支付律师费的一种掩盖方式;最高法院还驳斥了认为或然增加的补偿额实际上是对律师诉讼风险的一种补偿的观点[12]。