从法的继承和移植看我国民法典的制定

摘要：法的继承和移植是法的演进过程中的两种重要形式，民法的法典化是民法演进过程中重要的一步，民法典的制定离不开对先前存在的相关法律的继承，同时一部符合时代发展的民法典也需要对同时期其它国家先进的法的借鉴和移植。本文试从法的继承和移植这两方面对正在讨论的我国民法典的制定作一探讨。

关键词：继承； 移植； 民法典

马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时代发展，与国际接轨的民法典。

一、继承中的本土与西化之争

法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。
近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化强调国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，平等，权利的价值理念直接相悖，格格不入的。试想，连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。
也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有独一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定过程当中，有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果，吸收一些具有中国特色的东西，有人还提出要注意调查民间的传统习惯，这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命，法国民法典，德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中，特色的发掘和光大是否有必要尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。

二、 移植中的兼容并包与择一而从

这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时代发牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。



参考文献：
[1] 陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版,1998.169.
[2] 转引自(德)K•茨威格特,H·克茨.比较法总论[M].潘汉典等译,法律出版社2003.4(中译者序).
[3] (德)弗兰克·闵策尔.求大同：德国民法典立法的成果和错误.载《中外法学》2001年第1期。
[4]（德）克劳斯－威廉·卡纳里斯.欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003.3.33.
[5] 韩世远：《根本违约论》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。
[6](美)小罗伯特·B·埃克伦德等著.经济理论和方法史.中国人民大学出版社,2001.324.


(作者单位；山东省潍坊市坊子区人民法院)


天津市人民政府


关于修改《天津市城市房屋所有权登记办法》的决定
天津市人民政府


《关于修改〈天津市城市房屋所有权登记办法〉的决定》已经市人民政府批准，现予发布施行。

决定
市人民政府决定对《天津市城市房屋所有权登记办法》（1996年市人民政府令第65号）作如下修改：
一、将第三条增加第三款：“天津市房地产管理局和区、县房地产管理局以下统称房屋所有权登记机关。”
二、将第五条第二款修改为：“《房屋所有权证》由天津市房地产管理局统一印制，任何单位或个人均不得私自印制、涂改和伪造。”
三、将第二十七条修改为：“对不进行他项权登记的，由市、区（县）房屋所有权登记机关责令其限期补办登记手续，并可对无违法所得的处以1万元以下罚款，对有违法所得的处以3万元以下罚款，抵押双方当事人各承担50％。”
四、将第二十九条第（三）项修改为：“伪造、私自印制、涂改、冒领房屋权属证书或伪造、涂改有关证明、证件的；”
五、将第三十四条删除。相关各条序号作相应调整。
本决定自发布之日起施行。
《天津市城市房屋所有权登记办法》根据本决定作相应的修正，重新发布。

天津市城市房屋所有权登记办法

（1996年3月3日市人民政府发布1997年9月3日根据市人民政府《关于修改〈天津市城市房屋所有权登记办法〉的决定》修订发布）


第一条 为确认城市房屋所有权，加强房屋权属管理，依法保护房屋所有权人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律、法规的规定，结合本市情况，制定本办法。
第二条 凡本市行政区域内国有土地上的房屋和城镇范围内集体土地上的房屋，其所有权的取得、转移、变更、注销及抵押他项权利设定，均应遵守本办法。
第三条 天津市房地产管理局是本市房屋所有权登记发证的行政主管机关。区、县房地产管理局是本行政辖区内房屋所有权的登记、审核和权属证书的填发机关。
外国和港、澳、台地区的自然人、法人、其他组织及其投资的单位的房屋和有必要由天津市房地产管理局直接受理的房屋，其所有权登记、审核和权属证书的填发工作由天津市房地产管理局直接办理。
天津市房地产管理局和区、县房地产管理局以下统称房屋所有权登记机关。
第四条 房屋所有人必须向房屋所有权登记机关申请办理房屋所有权登记。房屋所有权登记机关经审查核准，向房屋所有人颁发《房屋所有权证》。
共有房屋的共有人必须共同向房屋所有权登记机关申请办理房屋所有权登记。房屋所有权登记机关经审查核准，向房屋共有人颁发《房屋所有权证》和《房屋共有权证》。《房屋所有权证》由共有人中占有份额最大的持有；共有人占有份额均等的，由共有人协商议定收执人。其他房屋

共有人发给《房屋共有权证》。
第五条 《房屋所有权证》是国家依法保护房屋所有权人合法权益的法律凭证，由发证机关和填发机关盖章后生效。
《房屋所有权证》由天津市房地产管理局统一印制，任何单位或个人均不得私自印制、涂改和伪造。
第六条 房屋所有权和该房屋占用的土地使用权实行权利主体相一致的原则。房屋所有权转移时，该房屋占用的土地使用权应按有关规定同时转移。
第七条 新建成的房屋，当事人应自取得房屋竣工验收合格证明之日起30日内，到房屋所有权登记机关填写房屋所有权登记申请书，并提交下列证件，申请办理房屋所有权初始登记：
（一）申请人的身份证明（或法人资格证明）；
（二）房屋建设计划的批准文件；
（三）土地使用证件；
（四）建设工程规划许可证件；
（五）竣工验收合格证件；
（六）房屋竣工平面图。
第八条 新建房屋尚未竣工而予售期房的，房屋建成后，建设单位必须按照本办法第七条规定，申办房屋所有权初始登记。
第九条 凡发生房屋买卖、继承、赠与、析产等转让行为的，必须办理所有权转移登记。当事人应自转让行为发生之日起30日内，持有关证件到房屋所有权登记机关填写申请书，办理转移登记手续。
第十条 个人购买房屋，申办转移登记时应提交《房屋所有权证》、买卖合同和身份证明。
第十一条 单位购买房屋，申办转移登记时应提交《房屋所有权证》、买卖合同和单位资格证明。属于本市全民所有制单位买卖的非住宅房屋，还应提交局级主管部门的批准文件；集体所制单位买卖非住宅房屋，应提交上级主管部门的批准文件；属于外省市单位在津买卖房屋，还应提
交该省市主管部门的批准文件。
第十二条 对继承的房屋申办转移登记时，应提交《房屋所有权证》、遗产继承证件和身份证明。
第十三条 对受赠的房屋申办转移登记时，应提交《房屋所有权证》、赠与书和身份证明。
第十四条 对析产的房屋申办转移登记时，应提交《房屋所有权证》、析产协议书和当事人身份证明。
第十五条 房屋所有权人改变名称或房屋状况发生变化的，必须办理所有权变更登记。
（一）房屋所有权人改变名称的，应自更名之日起30日内，持原《房屋所有权证》、批准更名文件或证明材料、身份证明（或法人资格证明）到房屋所有权登记机关填写申请书，办理变更登记手续。
（二）因翻建、改建、扩建使房屋状况发生变化的，当事人应自房屋竣工之日起30日内，持原《房屋所有权证》、土地使用证、建设工程规划许可证、建筑平面图以及身份证明（或法人资格证明）到房屋所有权登记机关填写申请书，办理变更登记手续。
第十六条 因倒塌、焚毁、拆除等原因致使房屋灭失的，房屋所有权人或房屋拆除单位应自房屋灭失之日起30日内，持原《房屋所有权证》、房屋灭失的证明和有关资料以及身份证明（或法人资格证明）到原房屋所有权登记机关办理房屋所有权注销登记手续。
第十七条 有下列情况之一的，可以暂缓申办房屋所有权登记，但须向房屋所有权登记机关备案：
（一）房屋权属纠纷尚未解决的；
（二）房屋所有权不清或证件不全的；
（三）主管登记机关认为其他可以暂缓登记的。
当事人应自暂缓登记的情况消失后30日内，申请办理房屋所有权登记。
第十八条 房地产抵押时，必须办理他项权利登记。抵押人和抵押权人应自签订合同之日起30日内，持《房屋所有权证》（共有房屋应同时持《房屋共有权证》）、土地使用证、抵押合同、身份证明（或法人资格证明）到房屋所有权登记机关填写申请书，办理他项权登记。经房屋所
有权登记机关审查核准，向抵押权人颁发《房屋他项权证》，并在抵押人持有的《房屋所有权证》中载明抵押事项。
当事人应自他项权消失之日起30日内，向原房屋所有权登记机关办理他项权注销登记。
第十九条 申请房屋所有权登记，个人必须使用户籍姓名，不得使用化名、别名或假名；单位必须使用全称，不得使用简称，也不得以个人名义申请登记。
第二十条 房屋所有人不能亲自办理所有权登记的，可书面委托代理人代办，委托书须经公证机关公证。
第二十一条 无民事行为能力人或限制民事行为能力人申请房屋所有权登记，应由其法定代理人代办。
第二十二条 房屋所有人居住在港、澳、台地区的，申请办理房屋所有权登记的期限为6个月：居住在国外的，申请办理房屋所有权登记的期限为1年。
第二十三条 凡申请登记符合发证条件的，房屋所有权登记机关应在下列规定的期限内核发房屋权属证书。
（一）新建初始登记，应自受理申请之日起60日内填发《房屋所有权证》。
（二）转移和变更登记，应自受理申请之日起30日内填发《房屋所有权证》。
（三）他项权登记，应自受理申请之日起7日内填发《房屋他项权证》。
第二十四条 办理房屋权属登记，申请人应按规定向房屋所有权登记机关交纳登记费、勘丈费和证件工本费。
第二十五条 遗失《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》的，持证人应登报声明遗失。房屋所有权登记机关在遗失声明见报30日后，办理补发新证手续。
第二十六条 对逾期申办房屋所有权登记的，每逾期一个月加征2‰的登记费。
第二十七条 对不进行他项权登记的，由市、区（县）房屋所有权登记机关责令其限期补办登记手续，并可对无违法所得的处以1万元以下罚款，对有违法所得的处以3万元以下罚款，抵押双方当事人各承担50％。
第二十八条 凡未办理房屋注销登记的，对原址翻建、改建、扩建的房屋，必须俟补办原房屋所有权注销登记手续后，方可颁发新证。
第二十九条 有下列情形之一的，由房屋所有权登记机关撤销登记或收回并注销房屋权属证书，已收取的费用不予退还。
（一）申办登记隐瞒真实情况的；
（二）以假名称申请登记的；
（三）伪造、私自印制、涂改、冒领房屋权属证书或伪造、涂改有关证明、证件的；
（四）人民法院对房屋权属做出判决，由房屋所有权登记机关协助执行的；
（五）其他必须撤销登记或注销权属证书的。
第三十条 当事人利用非法手段获准房屋所有权登记造成他人损失的，应当负赔偿责任。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 房屋所有权登记机关发现颁发的房屋权属证书确有失误的，应书面通知持证人限期缴销证书。逾期不缴销的，由房屋所有权登记机关予以撤销。
第三十二条 房屋所有权登记机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊的，应当追究行政责任。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 当事人对房屋所有权登记机关处罚不服的，可自接到处罚通知书之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议、也不提起诉讼、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的房屋所有权登记机关申请人民法院强制执行。
第三十四条 本办法自发布之日起施行。



1997年9月3日