专利侵权损失数额的法律厘定
居松南
［摘要］
专利侵权因侵犯的是知识产权，侵权的损失准确界定较难，在专利纠纷中正确划分专利侵权的损失对于主张权利有着重要作用，专利侵权损失的厘定得遵循相应的司法规定。新专利法的出台进一步界定了损失的范围，具有一定的可操作性。
一、专利侵权损失界定的隐蔽性
专利侵权是典型的民事侵权行为，按照民事侵权的基本原理，侵权行为人承担的法律后果是向权利人承担赔偿损失的责任。但是专利侵权又不同于普通的财产侵权，普通财产侵权将导致财产所有人财产的有形损失，这种损失是可见的而且是可以评估的。例如侵权人损坏了某设备，则该设备的价值在市场上可以公开获得，修复或者重置该设备所产生的费用可以明确在市场上以货币的形式衡量。所以要求此侵权人承担损失可以要求其重新购买或者要求其修复该设备使之恢复到能正常使用的状态而产生的费用。
然而，专利是不同于有形财产的财产权利，是知识产权的代表之一，专利权本身不能用实物予以取代，专利权的保护范围依赖于法律对专利的公开认可。专利权被侵犯并不体现为某有形财产的直接损坏，而是体现为以相同专利方法制造的产品的大量出现，而这些出现的专利产品又仅仅是生产制造的侵权产品的能够被权利人发现的极小一部分，其后面所隐藏的巨大的侵权物品的数量已超出了权利认可及的范围之内。
由于专利的公开性的要求，权利人必须将自己的专利进行有效的公开，任何一个主体借助公开的渠道即可以获得专利的全部内容，并可以节省大量的人力物力即可以进行大规模的复制。更为重要的是所有进行公开复制生产的行为皆处在侵权人的有效控制之下，权利人非常难完全获取复制数量的资料，进而导致了专利权人损失的界定十分困难。
二、我国法律关于专利侵权损失的沿革规定及评价
我国的专利法制定于1984年，当时是为了促进经济的发展而制定的，在这一部法律并未规定专利侵权民事责任的承担如何进行，仅仅规定了行政责任。
1992年专利法进行了修正第六十条指出对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。 此条规定首先强调的是行政责任，即便侵权人承担的侵权责任也是由行政机关责令进行，然后才可以诉诸民事程序。1992年专利法修正案虽然较1984年专利法有所进步，但仍未摆脱强烈的行政中心主义的色彩。
2000年我国对专利法进行了再次修订，第六十条规定侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。此次修改明确了叁种求偿计算参考方式，其一是以权利人的损失来衡量，其二也可以以侵权人侵权所得来衡量，再次可以参照专利许可费的倍数来决定，这几者之间是并行的关系。
针对2000年修改的专利法，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，在其第二十一条中明确 被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。 最高人民法院在第一次以司法解释的形式明确了专利侵权责任的承担方式，并提供了可供明确参考的数字，即将专利侵权的损失在无法举证的情况下界定为50万元人民币。该司法解释无疑为各级法院就专利案件进行裁判提供了法律实施依据，有力地推动了专利的保护。
三、即将施行的专利法对确定专利损失进行了重新规定
尽管2000年的新专利法以及其后最高人民法院的司法解释就专利侵权的损失界定提供了确切的办法，但是随着知识产权保护概念的深入人心，专利侵权的更为广泛的被发现以及专利侵权案件的不断发生，专利权人往往在打完侵权纠纷官司之后发现其得不偿失的情况，专利侵权案件有着其复杂性和长期性，上述规定往往不能使得当事人的权利得到相应的保护，50万元的损失承担范围根本无法满足专利权人的损失弥补。
2008年我国再次对专利法进行了修改，拟于2009年 10月1日施行的新专利法就损失的界定再次做出了重要更改，在新修改的专利法第六十五条中明确指出：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第二款规定权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
新专利法将专利侵权损失划定为四个不同的层次。第一层次是专利人实际受到的损失，即专利权人因专利被侵权而产生的损失，这类损失当然包括直接经济损失和间接经济损失。在专利权人无法确定实际的损失为多少时，则采用第二层次标准，即按照侵权人因此获得的利益来进行衡量，从专利侵权理论上来讲，侵权行为人实施的专利侵权行为本应由专利权人独家享有，实施此种专利的经济利益也应归属于专利权人所有，故侵权人的利得就是权利人的损失。该法进一步规定，若以上两者也不能确定时，可以参照专利许可费用的倍数合理确定。专利许可费是专利权人授权他人实施其专利所获得的报酬，专利许可费一定程度上反应了专利权人可获得的专利报酬，侵权人实施专利应当得到专利权人的许可，若非许可产生的侵权行为参照专利许可费的方式界定损失成为衡量损失的一个尺度。
第四个层次，当上述三种方式均无法获得具体详情的，侵权损失的范围由法院参照侵权人的行为性质、情节等给予100万一下的赔偿。这一个规定将专利侵权的损失数额界定权交给法院全权行使，法院基于专利侵权案件的方式行使自由裁量权进行判定，新专利法在此点上的赔偿数额较原规定有了大幅提升，一定程度上提高了对专利的保护力度，加大了对专利侵权行为的打击力度。
在实际法律实务当中，当事人进行举证并被法院采纳的损失数额很难得到法院的采信，最终法院多采取自由裁量的方式进行相应的裁判。100万元的赔偿幅度较以往是一个明显的进步，尽管可能还不足以弥补当事人的损失。
中国目前的侵权法理论是基于补偿性质的赔偿损失计算方法，惩罚性的损失赔偿方法还未能得到广泛的认同，但是在专利侵权情形下，由于专利侵权的隐蔽性，专利侵权的广泛性以及经济性，笔者仍然认为具有惩罚性质的损失赔偿方法才是有效合理的损失计算方法，才更有利于对专利权的保护。
作者单位：江苏唯衡律师事务所
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乌鲁木齐市城市公共汽车客运特许经营管理办法
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府
乌鲁木齐市城市公共汽车客运特许经营管理办法
（乌鲁木齐市人民政府令第80号 2006年8月17日市人民政府第43次常务会议通过2006年9月20日公布 自2006年10月20日起施行）
第一条 为规范城市公共汽车客运特许经营活动，加快城市公共汽车客运事业发展，根据《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内城市公共汽车客运特许经营活动及其管理适用本办法。
第三条 本办法所称城市公共汽车客运特许经营，是指经市城市交通局依照法定程序，通过招标方式，授予特许经营者在特许经营期限、范围内从事城市公共汽车客运经营并取得合理收益的行为。
第四条 市城市交通局是本市城市公共汽车客运特许经营管理的行政主管部门，具体履行下列职责
（一）监督获得特许经营权的经营者履行法定义务和特许经营协议规定的义务；
（二）对获得特许经营权的经营者的经营计划实施情况和服务质量以及安全生产情况进行监督考核；
（三）受理公众对获得特许经营权的经营者的投诉；
（四）在危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目；
（五）协助相关部门核算和监控特许经营者的成本，提出价格调整意见；
（六）依法应当履行的其他职责。
第五条 城市公共汽车客运特许经营应当坚持公开、公平、公正和公共利益优先的原则。
第六条 市城市交通局应当根据城市公共汽车客运发展专项规划制定城市公共汽车客运特许经营权出让实施方案，报市人民政府批准。
市城市交通局制定特许经营权出让实施方案，应当通过召开听证会或其他公开方式听取公众意见。
第七条 城市公共汽车客运特许经营项目确定后，由市城市交通局通过招标方式选择特许经营者。
第八条 城市公共汽车客运特许经营项目招标投标程序，依照招标投标法的规定。
第九条 市城市交通局应向社会公示招标投标情况和拟确定的特许经营者，公示时间不少于20天。
公示期满无异议的，由市城市交通局报市人民政府批准后与中标者签订城市公共汽车客运特许经营协议，授予其特许经营权。
第十条 城市公共汽车客运特许经营者应具备下列条件
（一）有符合规定数量和规格的客运车辆或相应的经营资金；
（二）有符合规定要求的专用停车场地和配套设施；
（三）有合理可行的经营方案；
（四）有与经营方式相配套的各项管理制度；
（五）有取得相应资格的管理人员、安全人员、司乘人员；
（六）具有承担相应责任的能力；
（七）法律、法规规定的其他条件。
第十一条 城市公共汽车客运特许经营期限为5～8年。特许经营期届满后，应当依法重新组织招投标，选择特许经营者。
第十二条 城市公共汽车客运特许经营者在特许经营期间，经评估能够完全履行特许经营协议的，可以在特许经营期限届满前60日内申请延长特许经营期；市城市交通局收到延期申请后，应当按本办法第九条规定向社会公示后，20日内作出是否准予延期的决定。
延长特许经营期一次不得超过两年，最多不得超过两次。
第十三条 城市公共汽车客运特许经营协议应包括以下内容
（一）特许人、特许经营者；
（二）特许经营项目名称、方式、内容、区域、期限；
（三）服务的质量、安全标准以及保证持续提供服务的措施；
（四）价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；
（五）特许经营权处分与混业经营的限制；
（六）特许经营状况的评估期限、方式；
（七）设施、设备的权属、处置、移交、养护、维修与更新改造；
（八）补偿约定和履约担保；
（九）特许经营协议的变更与终止；
（十）违约责任；
（十一）争议解决的方式；
（十二）双方认为应当约定的其他事项。
第十四条 城市公共汽车客运特许经营者应当遵守下列规定
（一）执行城市公共汽车客运行业服务标准和规范，按规定承担社会公益性任务；
（二）科学合理制定年度经营计划和调度方案；
（三）按照国家安全生产有关法律、法规和行业安全生产标准规范，组织安全生产；
（四）按照核准的线路、时间、站点、班次、车型和配车数组织营运；
（五）定期对车辆进行检查、保养、消毒，保持车辆整洁卫生、服务设施齐全，车辆技术、安全性能和环保指标符合国家有关标准；
（六）执行政府价格主管部门依法核准的价格；
（七）按规定设置营运标志、禁烟标志及老、幼、病、残、孕专座；
（八）对从业人员进行职业道德、专业技能和安全教育培训；
（九）接受乘客的监督，受理并妥善处理乘客投诉。
第十五条 城市公共汽车客运特许经营者不得擅自停业、歇业或者终止营运。
第十六条 城市公共汽车客运特许经营者不得擅自转让或者以其它方式处置特许经营权。
第十七条 城市公共汽车客运特许经营者取得特许经营权，应当按照市人民政府确定的标准缴纳特许经营权出让费。特许经营权出让费纳入财政性资金统一监管。
第十八条 城市公共汽车客运特许经营者在公交线路特许经营期限内因解散、破产和其他原因单方提出解除特许经营协议的，应提前3个月提出书面申请；在市城市交通局同意解除特许经营协议前，特许经营者应当保证正常的经营与服务。
第十九条 市城市交通局应当制定城市公共汽车客运特许经营应急预案，特许经营权发生变更或者终止时，应采取有效措施保证城市公共汽车客运服务的连续性和稳定性。
第二十条 有下列情形之一的，市城市交通局可以对公交线路进行调整和变更
（一）因轨道交通、道路交通等发展及实施线网优化需要进行线网调整的；
（二）因城市基础设施建设或根据道路状况实施营运调整的；
（三）因其它不可抗力因素需要调整的。
第二十一条 市城市交通局应根据有关考核办法和特许经营协议对城市公共汽车客运特许经营者营运服务状况进行考评；考评不合格的，责令限期整改，并按照有关法规、规章进行处罚。
第二十二条 城市公共汽车客运特许经营者有下列情形之一的，市城市交通局应当责令其限期改正，逾期不改正的，可以撤销特许经营权，并终止特许经营协议
（一）违反规定以特许经营权设定担保，或者擅自转让、出租运营权，或者擅自处置、抵押特许经营设施、设备的；
（二）未按照法律、法规及有关标准、规范和特许经营协议约定从事特许经营活动，不履行普遍服务义务，或者不履行养护、维修和更新改造义务，危及公共利益、公共安全的；
（三）因经营管理不善，造成重大质量、生产安全责任事故，不适宜继续从事特许经营活动的；
（四）擅自停业、歇业的；
（五）法律、法规、规章禁止的其他情形。
第二十三条 城市公共汽车客运特许经营者有下列情形之一的，市城市交通局应当依法办理注销特许经营权手续
（一）特许经营期满，特许经营者未申请延续的；
（二）特许经营者丧失行为能力，或者被依法终止的；
（三）特许经营协议事项发生变化，依法解除或者终止特许经营协议的；
（四）特许经营权依法被撤销的；
（五）法律、法规、规章规定应当注销的其他情形。
第二十四条 市城市交通局工作人员有下列行为之一的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任
（一）对符合法定条件的申请人不予受理特许经营申请，或者不依法办理延长特许经营权申请手续的；
（二）不依法采用招标投标方式选择特许经营者，或者在招标投标活动中弄虚作假的；
（三）不依法对特许经营者履行协议情况进行监督，或者不组织对特许经营状况进行评估的；
（四）违法撤销特许经营权、办理注销特许经营权手续，终止特许经营协议的；
（五）其他不履行监督管理职责的行为。
第二十五条 本办法自2006年10月20日起施行。