对正当防卫中侵害性、违法性、紧迫性的界定

李俊杰


　　我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
　　对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
　　（一）侵害性
　　从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为正当防卫前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。
　　首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
　　其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。
　　（二）违法性
　　“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。
　　侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。
　　按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。
　　（三）紧迫性
　　不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。
　　作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。


北安市人民法院 李俊杰
能源部 国务院经贸办 等


能源部、国务院经济贸易办公室、国务院电子信息系统推广应用办公室关于颁发《电力负荷控制装置装用管理办法》等文件的通知
1992年10月7日，能源部、国务院经贸办、国务院电子信息推广办

装用电力负荷控制装置是落实计划用电、实现电力供应控制到户的技术手段，也是提高用电管理现代化水平、保障电网安全运行的重要措施。为搞好这一工作，加快全国推广应用步伐，并达到实用化效果，特颁发《电力负荷控制装置装用管理办法》和《电力负荷控制实用化考核验收标准》，请认真贯彻执行。

附1：电力负荷控制装置装用管理办法

第一章 总 则
第一条 装用电力负荷控制装置是贯彻落实国家有关计划用电政策、实现控制到户的技术手段，是加强用电管理搞好计划用电、节约用电、保证电网安全经济运行、提高电力资源社会效益的重要措施。为加强电力负荷控制装置的装用管理，特制订本办法。
第二条 电力负荷控制装置是指能够监视、控制地区和用户电力、电能的各类仪器和装置，包括音频、载波、无线电、复用电话等集中型电力负荷控制装置和电力定量器、电流定量器、电力时控开关、电力监控仪、多费率电度表等分散型电力负荷控制装置。
第三条 全国各级电力部门和用户都必须认真贯彻执行本办法。

第二章 管理机构与职责
第四条 各网局和各省、直辖市、自治区电力局。要有一名局级领导负责电力负荷控制装置的推广应用工作。用电管理部门要设专人负责管理工作，包括编制规划、督促检查、技术指导、参与工程审核和实用化考核验收等工作。
第五条 地（市）、县供电（电业）局应有一名局级领导负责电力负荷控制装置的推广应用工作。用电管理部门归口管理所辖的电力负荷控制装置，负责规划编制、安装管理、质量管理、运行管理、违章处理等。
第六条 地（市）、县供电（电业）局用电管理部门人员的配置按部有关文件办理。
第七条 电力负荷控制装置的工作人员，必须经过技术培训、考试合格后方可上岗工作。

第三章 电力负荷控制装置的安装管理
第八条 凡是由电网供电的电力用户，都要按电力部门的统一规划装用电力负荷控制装置，用户不得拒装。装用电力负荷控制装置的用户名单由当地供电（电业）局的用电管理部门确定并通知用户。用户应在安装前协助做好一切准备工作。
第九条 由国家和省、直辖市、自治区下达用电指标的重点企业和事业单位、用户变压器装见容量为500ｋＶＡ（或装见容量500ｋＷ）以上的用户，当地经委和供电（电业）局要首先对这些用户安装使用电力负荷控制装置。用户不得拒绝装用。
第十条 为发挥电力负荷控制装置的作用，在安装时要做到集中一条供电线路、一片地区安装，安装完一条供电线路、一片地区后，就应投入运行，并使其发挥实效。
第十一条 由电力部门购置和安装的电力负荷控制装置要列为电力部门的固定资产管理，提取折旧，留作复置金使用。
第十二条 用户购置的电力负荷控制装置由电力部门统一归口安装、维护和管理。产权无偿移交给电力部门的，电力部门按固定资产管理。产权属用户的，用户按有关固定资产管理的规定进行维修管理。用户给所属车间、分厂装用的电力负荷控制装置，由用户自行运行、维护和管理。
第十三条 用户配置的相应开关等设备，产权属于用户。
第十四条 电力负荷控制装置需要的脉冲信号应由电能计量部门提供，并应符合国标要求，对电能计量部门没有条件提供脉冲信号，且测量回路必须接入互感器回路的，可与电能计量装置共用一组电压电流互感器，其综合误差不得超过规程要求。
第十五条 电力负荷控制装置原则上安装在受电端。控制县、市（关口处）的电力负荷控制装置，可安装在受电端，也可安装在送电端。
第十六条 电力负荷控制装置要监测用户的总负荷，跳进线总开关。对不能跳总开关的，电力负荷控制装置要监视用户总用电负荷，可跳分路开关，但所限下的用电负荷必须大于用户超用的用电负荷。跳闸开关的序位可由用户提供，电力部门最后核定。

第四章 电力负荷控制装置的进行、维护和管理
第十七条 在电网发、供电设备运行正常的情况下（事故、计划检修除外），对装用具有定量控制功能电力负荷控制装置的用户（含县、市），当用户超过计划分配指标（定值数）用电时，通过装用的电力负荷控制装置把超用部分的用电限下来，各级电力部门不得拉路限电。
当地区超计划指标用电需要限电时，当地供电（电业）局的用电管理部门要利用电力负荷控制装置单向遥控终端接收机和电力时控开关将超用部分的用电限下来，电力部门不得任意拉路限电。
第十八条 地、市、县供电（电业）局用电管理部门要制订电力负荷控制装置运行管理规章制度，坚持正常地运行、维护和管理工作。要建立电力负荷控制装置台帐及运行卡片，记录检修、校验及运行中的有关事宜。
第十九条 装用集中型电力负荷控制装置的地、市、县供电（电业）局单位，中央控制室要设立运行值班岗位，实行24小时运行值班，负责电力负荷控制装置的运行管理工作。
第二十条 对各类电力负荷控制装置要进行定期巡视、现场检验、定期校验、定期轮换等工作。其各项工作的周期、检验项目和质量标准，应执行相应规程的规定和《各类电力负荷控制装置工作周期表》（附表）。
第二十一条 各地、市、县供电（电业）局对用户装用的电力负荷控制装置的定值，由当地计划用电管理部门下达计划用电指标，电力负荷控制装置运行维护人员按下达的计划用电指标负责定值整定并加铅封，运行值班人员负责监视。
第二十二条 装用电力负荷控制装置的用户要制订内部限电序位，当用户超计划指标用电导致电力负荷控制装置报警时，用户电气运行值班人员应采取限电措施，把超用部分的用电限下来。电力负荷控制装置控制的开关动作、拒动或误动及异常运行，要做好记
附：各类电力负荷控制装置工作周期表
------------------------------------------------
| 装 置 类 别 |现场 |现场|定期|
| |巡视 |检验|轮换|
|------------------------|------|----|----|
|电力定量器、电力监控仪 |1个月|1年|3年|
|------------------------|------|----|----|
|无线电、载波、音频、电卡|1个月|1年|5年|
|式等定量单向终端 | | | |
|------------------------|------|----|----|
|无线电、载波、电卡式双 |1个月|3年| |
|向终端 | | | |
|------------------------|------|----|----|
|无线电、载波、音频遥控终|3个月|3年|5年|
|端和电力时控开关 | | | |
------------------------------------------------

注：1．无线电、载波、电卡式控制双向终端每三年进行一次
现场检验，代替定期轮换。
2．各项工作可相互结合一并进行。录，并及时向电力部门报告，不得擅自启封处理。
第二十三条 电力负荷控制装置如出现异常情况，当地供电（电业）局的维护人员应及时到现场查明原因进行处理，并做好记录。
第二十四条 安装在电力部门所属变电站内的音频、工频、载波电力负荷控制装置的高压设备的运行维护工作，由变电运行维护部门负责。收、发送设备、当地控制器，由用电管理部门负责。其它设备的运行维护管理，由当地电力部门自行确定。

第五章 电力负荷控制装置的质量管理
第二十五条 各种类型的电力负荷控制装置凡是未经过省级及以上主管部门生产定型鉴定的产品和经过能源部质检中心检测不合格及未经检测的产品，生产厂家不得生产、销售，各级电力部门不得安装使用。
第二十六条 电力负荷控制装置必须经过全面检验合格后，方可安装投入运行，并做好记录存档。
第二十七条 运行中的电力负荷控制装置的元、器件更换后，需经整机试验合格，方可投入运行。
第二十八条 各级电力部门要严格按国家要求选购装用合格的电力负荷控制装置，对擅自选购装置不合格产品的供电（电业）局，将追究当事人和单位主管领导人的责任。

第六章 违章处理
第二十九条 运行中的电力负荷控制装置，凡用户擅自改变运行状况及擅自转移被控用电负荷，使电力负荷控制装置失去正常控制者，均视为违章。
第三十条 对违章者，根据情节轻重分别给予通报、罚款、扣减计划内的用电指标直至暂停供电等处罚。如属电力部门内部职工与用户合谋所为的，电力部门要对当事人认真追究责任，从严处理。
第三十一条 用户因超计划指标用电故意使电力负荷控制装置拒动跳闸或擅自转移用电负荷的，用户必须做出检查，接受当地供电（电业）局的处理并制订防范措施。

第七章 其 他
第三十二条 为了搞好电力负荷控制装置的运行、维护和检修检验工作，供电部门应配置相应的专用仪器、仪表及交通工具。
第三十三条 安装电力负荷控制装置所需资金，由地方政府、用户和电力部门承担。凡安装在用户的电力负荷控制装置以及改造开关设备（包括执行机构）、线路、安装等所需资金，均由用户负责解决。凡安装在电力部门内的电力负荷控制装置以及相应的改造项目所需资金，由地方和电力部门共同承担解决。电力部门的资金可由供电贴费、电力负荷控制装置复置金、更改资金等渠道列支。
维护费用纳入生产成本。
第三十四条 电力负荷控制装置装用实用化评价，按《电力负荷控制实用化考核验收标准》办理。
第三十五条 各级电力部门可根据本办法，结合当地具体情况，制订电力负荷控制装置装用管理实施细则，并报上级主管部门备案。

第八章 附 则
第三十六条 本办法自颁发之日起执行，原颁发的“电力定量器装用管理办法”同时作废。
第三十七条 本办法解释权属能源部。

附2：电力负荷控制实用化考核验收标准
1 总 则
1．1 为了检验装用的电力负荷控制装置在实现电网用电负荷管理自动化和落实计划用电中发挥的使用效果，参照国家的有关规定，特制定本考核验收标准。
1．2 电力负荷控制装置是指能够监视、控制地区和用户电力、电能的各类仪器和装置。包括电力时控开关、电力定量器、电力监控仪、多费率电度表等分散型监控装置和音频、配电线载波、无线电、复用电话等集中型监控装置。
1．3 电力负荷控制实用化是指利用电力负荷控制装置提高地区电网用电负荷管理自动化水平；落实计划用电，实现电力供应控制到户，达到限电不拉路、削峰填谷、提高电网负荷率之目的。
1．4 所有地区装用的电力负荷控制装置实用化的程度，均按本标准进行考核验收。
2 装用户数考核
2．1 对受电变压器容量在500ｋＶＡ（或装见容量500ｋＷ）及以上的用户，全部装用具有定量控制功能的电力负荷控制装置。
2．2 对受电变压器容量在315ｋＶＡ（或装见容量315ｋＷ）及以上用户，其80％以上的用户都应装用具有定量控制功能的电力负荷控制装置。
2．3 对受电变压器容量在100￣315ｋＶＡ（或装见容量100￣315ｋＷ）的用户，其70％以上的用户都应装用电力时控开关或单向遥控终端接收机。
2．4 地区对县供电的所有关口处，全部装用具有定量控制功能的电力负荷控制装置。
3监控功能考核
3．1 能够实时监控装用具有定量控制功能电力负荷控制装置的用户按分配的计划指标（定值）用电的执行情况。
3．2 地（市）供电（电业）局能实时监控各县（关口处）按分配的计划指标（定值）用电的执行情况。
3．3 通过电力时控开关或单向遥控终端接收机对受电变压器容量100￣315ｋＶＡ（或装见容量100￣315ｋＷ）用户的用电进行管理，并可限下地区超分配计划指标部分的用电负荷。
4 监控效果考核指标
4．1 在电力系统发、供电设备运行正常的情况下（事故和计划检修除外），因地区超分配计划指标用电时，对装用具有电力、电量和时间段控制功能电力负荷控制装置的用户不再拉路限电（含通过电力负荷控制装置限下部分用电负荷）。如这些用户超定值指标（分配的计划用电指标）用电需要限电时，由电力负荷控制装置自动对用户限电。

4．2 对35千伏及以上公用线路不拉路（事故和计划检修除外）。
4．3 对10千伏配电线路平均日拉条次小于10千优配电线路总条数的10％。
5 装置运行考核
5．1 主机月可用率：
单机〉95％
双机系统〉99．8％
5．2 各类电力负荷控制装置月可用率≥98％
5．3 正点数据采集月准确率≥95％
5．4 装用的各类终端装置的月误动作次数小于装用总台数的1‰
6运行管理考核
6．1 根据能源部颁发的《电力负荷控制装置装用管理办法》制定出实施细则，并严格贯彻执行。
6．2 运行班组健全，分工明确，责任到人，工作到岗，技术熟练，业务精通。
6．3 检修、校验设备齐备。
6．4 运行记录和技术资料齐备。
7 考核验收
7．1 各地（市）装用的电力负荷控制装置经过半年的运行考核后，实现上述各项考核内容及指标的，视为达到了实用化标准。
7．2 网局、省（市、区）电力局会同有关部门对所辖地（市）电力负荷控制实用化进行考核验收。地（市）供电（电业）局会同有关部门对所属县的电力负荷控制实用化进行考核验收。
7．3 电力负荷控制实用化考核验收结果报上级电力主管部门备案。上级电力主管部门发现考核验收结果低于本标准时，则该地区必须重新进行实用化的考核验收。
8 附 则
8．1 电力负荷控制装置装用实用化的具体考核、计算和验收细则，由能源部根据此标准另行制定、颁发。
8．2 本考核验收标准的解释，由能源部负责。