漳州市人民政府关于颁布《漳州市市区2001年基准地价》的公告

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漳州市人民政府关于颁布《漳州市市区2001年基准地价》的公告

福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府关于颁布《漳州市市区2001年基准地价》的公告

漳政〔2001〕综92号

根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规,为规范漳州市市区土地价格体系,促进土地资源的合理配置,保障国有土地资产的合理收益,创造公开、公平、公正的土地市场竞争环境,特制定《漳州市市区2001年基准地价》。现公告如下:
一、《漳州市市区2001年基准地价》适用范围是: 东自浦头港,西至金峰工业开发区,南起新星工业屯阝,北至环城北路。
二、根据土地级差地租原理,参照土地市场交易行情,本着鼓励开发新城区,扶持工业发展,加强环境保护的精神,区分土地不同用途,制定基准地价。
三、基准地价包括土地级差收益、征地三费、各种税费及土地基本“三通一平”的费用。
四、本公告由市土地行政主管部门负责解释。
五、《漳州市市区2001年基准地价》自公告之日起实行。

附件:《漳州市市区2001年基准地价表》

漳州市人民政府
二○○一年六月二十二日 

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[摘要]目前具有中国特色的社会主义法律体系已初步建成,法律已覆盖社会的多个方面,并快速发展。法律正在扩张,这是我国法治建设成就的直接体现。然而在当今法律扩张的时代下,法律更多所体现的是在其数量上的具体适用而不是对法治精神的体现,公民对法律的认识也多是从对法律工具意义上的理解,这些都不是中国法治建设所追求的根本目的。因此,有必要从法律价值的视角来冷静的思考法律扩张时代下的法律所应当怎样充分体现真正价值以促进法治建设。
 
[关键词] 法治 法律扩张 法律的价值   


一、法律扩张的时代背景及所面临的问题所在
  
中国致力于法治建设数十年,于如今已取得了令世人瞩目的成就。具有中国特色的社会主义法律体系已初步建立,诸多法律已覆盖社会政治、经济等相关方面并不断发展扩张。法治进程依然坚定前行,各项法律从制定到实施不断地作用于社会生活的各个方面,中国发展已然进入到一个法律扩张的时代下。法律扩张是应法治国家建设的必经之途,同时也是国家法治建设成果的积极反应。法律扩张主要表现在有形和无形的两个方面。有形的法律扩张指法律不断地被制定和实施,同时随法治进程之坚定前行,法律在数量上依然会呈现向上发展的态势。无形的法律扩张指法律意识在社会中的不断传播,即“依法而有所为,依法而有所不为”的意识逐渐在社会中扩展和深化。
  
然而,我们必须直面我国的法治建设正处在发展而非完善的事实。冷静的思考我们所处之法律扩张的时代,不难发现这个时代下有两个问题我们必须要面对。其一,即有形的法律扩张下,法律被多数体现在数量上而非体现在质量上。其二,即无形的法律扩张下,法律更多的被体现在“用”上而非法律及其价值本身。  

(一)有形的法律扩张所存在的问题  
 
中国法治建设之初,基于特定的历史原因,法被真正的亟需。法律首先在创制数量上和施行速度上被要求,以期及时填补法律在社会中的空白,确保有法可依。这种思维和模式于当下依然在延续,然而“法治之法”并非仅仅只需要数量上的法律。而今中国特色的社会主义法律体系已经初步建立,数量上的法律已经并非建设上的主要追求。当今中国法律上的主要追求应当是在契合中国特色法律体系实质精神上,即中国特色化、科学化和民主化。或许是原有机制的惯性,我国目前多数的法律仍然是体现在以数量来弥补具体适用上的空白而非体现在“法治之法”的本质精神上。这样就不可避免的造成了现有法律难以较为持续的适应中国实际需求的变化和发展,而不得不重新出台新一轮的适用性法律以适应需要。同时当一旦出现新的变化而短期适用性法律又难以适应时,新的一轮循环又不得不紧迫开始。如此难以体现“法治之法”的本质精神而仅追求数量上之法律的循环往复,最终造成的结果可能是中国法治的停滞。  

(二)无形的法律扩张所存在的问题   

社会中常会出现诸如以下舆论,如一旦当利用法律手段不能完全按照自己的预期解决利益上的纠纷时则呼法律无用或法律无能。又如一旦社会上出现某些问题则动辄强调法应加强或苛以重法。还如一旦当某些具体性而非普遍性问题不能被及时解决则要求此应立法,彼亦应立法。等等诸如以上相似舆论时常性的出现,笔者常会思考,难道我国现有体系内的法律真的就如此价值微微?诚然我国社会主义法治仍处于建设阶段而远未达至完善,一些方面存在着法律或法律相关制度不健全的现象,但是这些难道就是问题全部原因之所在吗?   

然而当笔者难以自我全面合理解释而反观产生如上法律意识的人其本身时,笔者豁然发现,是否产生如此法律意识的人其本身存在着一部分原因呢?法治建设是一次历史性的转折,原有的价值观念相应的也需要随之出现转折性的重建。然而价值观念上的重建却难以像机制上重建那样迅速,滞后则必然出现。随改革开放的进展,各种社会思潮涌现,同时又对原本滞后的价值观念进行了冲击,甚至在一定程度上出现了混乱。当人们无所适从时,随法治建设的深入,人们首先在对法治和法律适用上的作用价值注入了高度的期望。同时随之数量上的法律施行及扩张,更加偏离人们对法律应有价值的理解。然而这种数量上的法律诸如上文所述其本身就存在一定程度上对“法治之法”的价值上的缺失,因此其不能从根本上树立人们对法律完整的价值认识。而且法律本身亦有其局限性,当法律没有如期扩张到其本身所不能达到的地方或扩张到其本身所不应到达的地方时,法律根本不能在这些地方发生良好的作用,甚至会发生反作用。如果对法律价值上的理解不完整即把法律仅仅局限在“用”上,而当这种意义上的“用”难以实现时,人们难免对法律抱以失望或无用的态度。
  
综上所述,无论是有形还是无形的法律扩张中所存在的问题,其根源都是对“法治之法”应有价值的缺失。因此,探寻法律的价值便成为解决问题的关键。   

二、法律的内在和外在价值分析   

价值一词其本身就具有多元性,从不同的角度去探析会得出不同的解释。概括的说,价值就是事物所具有的属性、能力、规定和组成部分。如果我们探讨某一事物是否具有价值,一方面是探讨这个事物相对其本身之外是否具有作用上的意义,另一方面则是探讨这个事物其独立的自身上的意义。事物相对上的意义就是其外在价值,事物自身上的意义就是事物的内在价值。   

就事物的外在价值一般具有以下特点。首先,外在价值所依赖的是其所能实现某种目标作用上的意义。即如果另一事物能够更好的实现可欲的目标,那么该事物的价值就会下降,甚至会被替代而失去价值。其次,外在价值所依赖的是在其所能实现另一事物的目标上,所以外在价值的大小或有无是决定在依此事物去作用目标的人的主观选择上。再次,如果某一事物只具备外在价值,那么其重要性就不在来自于本身,因此我们在面对单纯具有外在价值的事物时,就不能在强调它的外在价值属性的同时说它的重要性还来自于其自身;即使有这样的判断,但是这将无法避免的成为一个逻辑上的悖论。   

所以当我们讨论一个事物的价值时不能仅局限在此事物的外在价值上,完整的发现其价值必须同时寻找其内在价值。内在价值是事物价值的根本,与外在价值不同,拥有内在价值的事物是可以主张其所能够实现的目标的;换言之,拥有内在价值的事物,并不妨碍它能够被视为服务于可欲目标的工具。但是外在价值的多少、大小,并不影响内在价值在证明该事物之重要性上所有的核心地位。也可以这样说,当我们要想强调某一事物的重要性时,如果它拥有内在价值,只需要成功说明该种价值,那么该事物的重要性就不可动摇,这种重要性并不因其外在价值而有所改变。内在价值是事物固有的、特定的和不依赖它物来证明自身意义上的存在。

  因此具体探讨法律的价值时,在关注法律的外在价值时还应发现其更为重要的内在价值。无论是依赖数量上的法律来弥补社会管理上的法律依据空缺,还是社会公民法律意识中对法律“用”的意义上的理解,其所体现的都是法律的外在价值。如果只关注法律的外在价值,那么其就沦为了简单的工具,它存在的意义也就是可有可无的了。然而,这与中国社会主义法治建设方向是相背离的。   

法律所承载最为根本的不应是其工具意义上的利用价值,而应当是对法治在精神上的表达和贯彻,只有法律的内在价值才能真正体现“法治之法”的本质精神。法的内在价值是对法治的诠释,法治通过法来具体化到现实中的各个方面。法的内在价值是对民主的坚持,民主上所需要的各种诉求通过法来表达和维护。法的内在价值是对公民权益的保障,公民权益是法的来源,而法也不仅仅具有工具作用上的意义。法的内在价值是是法重要的组成部分,它决定了法不因其在具体适用上的能或不能而有所改变,亦或可有可无。   

三、法律扩张时代下的法律实现其内在价值的途径   

法律扩张时期是中国法治建设的关键阶段,这个时期的关键又是对法律质量的提升,而法律质量的关键又在于对法律的内在价值的体现,因此必须充实我国法律的内在价值。   

首先,法律的制定和实施中应当更多的体现其内在价值。法律体系初步建立前,法律制定和实施从某种意义上说更具有构架上的重要作用。而在我国社会主义法律体系初步建立后,法律应当着重从体系内的根本价值上进行构建。这种价值所承载的是社会主义法治和民主的内核精神,而不是政府管理手段上的作用意义。所以法律的制定应当从以数量上的具体适用为出发点上而转移到从质量上体现法律的内在价值为出发点上,进而使法律所承载的不仅是其规制手段上的意义,而同时更加充分的包涵法治和民主的精神。同时在法律的实施过程中应当对法律的目的和具体内在价值进行更为深刻的理解,而不是单纯的依法律机械的执行,更不因该将法律视作在具体政策上推行和管理手段上的工具。   

其次,应当赋予“普法”以新的内涵,同时扩大公民在法律制定中的参与权。传统意义上的普法主要是对法律教条式的宣传,其在作用仅仅是告诉人们什么该做、该怎样做和什么不该做。这种普法就是培养公民在法律意识上仅仅将法律的价值视为“用”,而令人们忽视了法律为什么“有用”的内在价值。中国的法治建设是政府推进型的法治建设,其目标之一就是让公民认识到法律对于他们真正意义,进而坚实法治的基础。所以普法不仅仅当告诉公民法怎么用,而更应当告知法为什么这样用的原因即法律的内在价值。同时应当扩大公民在法律制定中的参与权,没有那种普法教育更能让公民在参与到具体的法律制定过程中更加深刻的理解法律内在价值和对他们真正的意义。   

最后,应当在明确法律的内在价值的基础上理解法律应有的界限。理论上法律的界限主要讨论的是法律和道德之间是否存在必然的联系。法律的内在价值是法律之所独立存在的根本原因,同时其他事物的存在亦有其本身所特有的独立价值来决定。所以笔者认为,无论承认或不承认法律和道德之间是否存在必然的联系,都不能否认法律和道德各自存在的事实。既然二者各自的存在都是事实,则二者各自的内在价值从根本上决定着二者之间具有不同的意义范围,因此二者在理论上必然存在着一定的界限。同时,又不可否定二者之间在实际中存在或此或彼的联系,在现实中不可能完全隔离。同理,诸如习惯、政策、纪律等其他社会规范中也同样有其特有的内在价值和范围覆盖,各自间很难说就可以无碍的取代或必然的隔离。所以法律扩张时代下的法律应当有其扩张的必然界限,法律的内在价值决定法律所能发挥的社会功能而不可能无限扩张。因此,法律不是万能的,无论是在法律的制定上,还是公民对法律的认识上都应当在理解法律内在价值的基础上明确法律的界限,而不能在法律的范围外事则躬求于法律。   

总之,法律扩张时代下的法律应当更加突出和明确法律的内在价值,将对法律数量上的追求提升到对法律质量上的追求,将公民的法律意识从仅仅对法律用的意义上之理解提升到法律对法治建设意义上的完整理解,以真正充实中国特色社会主义法律体系,推进中国法治建设的发展和完善。

  [作者简介]熊利民,中国人民大学宪法与行政法学硕士研究生,江苏济恒律师事务所兼职律师,研究方向:法理学、宪法学、行政法学、法律史学。联系方式:Email: xiongliminhr@163.com
构建电子商务信用机制的设想


袁华明



内容提要:随着电子商务的快速发展,尽快建立电子商务信用机制已是当务之急。本文在界定电子商务概念的基础上,针对中国电子商务信用制度存在不足,本文提出应当充分重视电子商务信用机制的重要性,秉承“前瞻、务实、卓越”的理念,逐步确立中国电子商务信用机制的发展方向。文章最后勾勒出中国电子商务信用机制建设的整体框架,认为应当多管齐下,综合治理。
关键词:电子商务 信用机制 加强监管 认证体系

作者:袁华明,浙江省社会科学院观察与思考杂志社记者,法学学士。

时下,电子商务(Electronic Commerce , EC )方兴未艾,它是计算机信息技术开发与运用的产物,是人类科技、经济、文化发展的结晶,代表了未来经济发展的方向。[1]
电子商务模式被认为是21世纪商务运作的主流模式,江泽民同志出席1998年在吉隆坡举行的APEC会议期间就曾指出:电子商务代表着未来贸易方式的发展方向,其应用推广将给各成员国带来更多的贸易机会;在发展电子商务方面,我们不仅要重视私营、工商部门的推动作用,同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规制和指导,并为电子商务的发展提供良好的法律环境。[2]
事实上,到目前为止,国际组织、各国政府及学者对电子商务的定义仍未能达成一个统一的认识。如按照世界贸易组织电子商务专题报告的定义,电子商务就是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通等活动,它不仅指基于因特网上的交易,而且指所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动,包括通过网络实现原材料查询、采购、产品展示、订购、出品、储运及电子支付等一系列贸易活动,即电子商务是指利用电信网络进行的商务活动。[3] 韩国《电子商务基本法》第二条对“电子商务”的定义是:指货物或服务交易的全部或部分系通过使用电子讯息进行的交易。[4]此外,联合国国际贸易法委员会、美国、新加坡、中国香港等机构、国家和地区在制定电子商务相关法律的过程中对电子商务的内涵与范围也作了不同程度、不同角度的规定。
对电子商务的界定,事实上归纳起来就是“广义说”和“狭义说”两种。广义说认为所有利用电子手段所进行的商务活动均为电子商务,这就将现有的一切电子技术的商业化和商业交易的电子化纳入电子商务的范畴;而狭义说则认为电子商务仅指在因特网上进行的商业交易行为,即所谓的Internet Commerce (IC)。笔者认为,从法学的角度看 ,电子商务应是一种运用各种电子通讯手段所进行的商事法律行为,[5] 即采用广义说。
面对滚滚而来的电子商务浪潮,如何建立电子商务信用机制,保障电子商务交易安全并促进其自身的良性负发展,是当前面临的一个重大问题。
一、建立电子商务信用机制的原因
电子商务作为一种先进的交易模式,在国民经济的各个领域日益普及,我们不得不承认这样一个现实,那就是在全球经济一体化的同时,还存在着一个“e体化”的发展趋势。电子商务所具有的双向信息沟通、交易手段灵活和交货方式快速的特点,给社会带来了巨大的经济效益;更由于它减少了中介环节,加速社会商品流通,有助于降低成本,提高企业的竞争力;[6]对于刚刚加入世界贸易组织的中国来说,还有助于国内企业更好地参与国际市场的竞争。
之所以说要建立电子商务信用机制,其重要性就体现在电子商务本身在国民经济中的高度普及率以及其巨大的潜能。我们完全有理由要为电子商务活动创造一个良好的法律环境,其中信用环境是一个重要的方面。应当说建立电子商务信用机制具有深远的战略意义。
信用在法学意义上是对民商事主体所实施行为的一种评价,包括民商事主体对自己利益的追求是否损害了社会公共利益,是否损害了相对人的利益,以及其履行义务的能力,尤其是偿债能力的一种社会评价。[7]电子商务信用则是指电子商务交易的当事人在进行相关交易时应当以诚实和善意的表示并努力促成交易的完成,在不怀有欺诈的情况下还要承担维护加以安全的义务。建立电子商务信用机制后必将进一步提高交易的安全。电子商务交易模式的最大弊病也就是交易安全系数偏低,当然这不仅是一个法律问题、经济问题,还是一个技术问题;建立电子商务信用机制后,由于关乎自己的利益,交易行为当事人将会更加谨慎地处理交易过程,确保交易的安全完成。建立电子商务信用机制将进一步规范市场秩序,促进市场繁荣。随着电子商务的进一步推广和普及,将越来越成为经济活动的主要模式,规范电子商务交易活动无疑对规范整个市场秩序具有积极意义,建立相关信用制度无疑是当前“信用建设”的重要内容。建立电子商务信用机制还有助于推动依法治国的进程。市场经济从静态上看是法制经济,从动态上看是法治经济,实现经济民主化是一个国家法治建设的重要标志,建立电子商务信用机制后有利于将进一步提高经济民主后的程度,具有深远的意义。
当然,建立电子商务信用机制也是出于其自身的需要。经济学家将现代社会称之为“匿名社会”(anonymous society ),在这一社会模式下,居民的流动性大,交易双方通常并不认识,相互之间也缺少“乡村社会”中存在的其他制约因素,这就使得对交易侵害人的惩罚受到很大的限制,传统的以个人为基础的信誉机制已经失灵。[8]因此,在市场经济条件下,必须建立以市场主体为基础和核心的信誉机制。从这个角度上看,电子商务企业作为市场主题和信誉载体,构建信用机制是逝在必行的了。
建立电子商务信用机智的另一个方面因素则完全是由于电子商务自身的技术原因。众所周知,电子商务是以现代计算机网络技术为基础和依托而发展起来的,离开技术平台谈电子商务就只能是诸多空话。电子商务企业一般使用的网络系统包括国际互联网(Internet)、内联网(Intranet)和外联网(Extranet),应该说各种网络都是开放的体系,最多只是相对封闭,不存在完全封闭的网络。在“防火墙”(Firewall)及其它网络接点上往往还会存在技术瑕疵,使网络内部存储的电子数据信息容易被非法浏览、查看、截取甚至删除、修改、干扰等。这当然可以通过技术手段来解决技术上的瑕疵,但这样做不仅社会成本很高而且不可能从根本上解决所以的技术问题,其后果往往是当事人采取别的方式攻击网络而窃取商业秘密等信息,东墙刚补西墙又漏;而通过立法建立电子商务信用机制,不仅节约了社会成本,而且还可以通过给予受害者民事损害求偿权等途径来提高企业的维权意识。
二、电子商务信用机制的现实与发展思路
我国目前的电子商务信用机制还相当不完善,基本上还处于一个刚刚起步的阶段。
从立法上看,对电子商务信用机制进行规范的立法少之又少。我国对电子商务进行规范的理发本来就不多也尚不足以构成一个法律体系;不仅如此,而且各法律法规之间还存在着一些矛盾,而大量行政法规、部门规章的存在又大大降低了立法的位阶。现行的电子商务理发散见于个法律法规之中,主要包括《中华人民共和国合同法》、《商用密码管理条例》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《网上证券委托暂行管理办法》、《电子商务认证机构管理办法(信息产业部征求意见稿)》等,这些法律法规对纷繁复杂的电子商务活动作了初步规定;而《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国电信条例》等则在宏观上为电子商务的安全构筑了框架,也为电子商务信用制度建设构筑起了最基本的法律框架。
从技术上看,我国电子商务技术基本上是引进美国等发达国家的技术,包括SET协议及公钥/密钥系统等,近年来也自主开发了一些具有独立知识产权的技术,但仍不能应付纷繁复杂的实际变化。不可否认,技术保障是整个电子商务信用机制建设的重要内容。电子商务的主要技术是它的安全保障技术,通过计算机的智能化控制,以防止当事人的欺诈图谋,从而保证交易的安全及交易主体不因交易而遭受不必要之人为损失。
从经济实务来看,在众多的商事交易活动中,交易当事人的不诚实行为屡见不鲜,交易行为短期化倾向严重,而对相应的不诚实交易行为的惩戒力度又相对不够。企业这一市场主体为核心的信誉载体相对缺失。以浙江省为例,浙江是一个基础相对较差却能在短短二十年间成为中国的经济大省,很大程度上得益于其集群经济的运作模式。浙江企业被经济学家比喻成高速公路上的汽车,一旦发生堵车事件,可以立刻调转车头再寻捷径,它不像“苏南模式”那样被比喻成是“行驶在轨道上的火车,一旦堵车,全线瘫痪”。这里不仅有浙江人的精明、灵活,但从一个侧面也反映出浙江人在从事商事交易活动中带着一些嬗变和不诚信的因素。温州人恐怕是经历了最多的诚信考验,从遍地的假货到今天几乎倾付全力地去打造诚信品牌,整个过程也许就是整个诚信机制建设的缩影。
中国未来电子商务信用机制建设的发展思路应该是秉承“前瞻、务实、卓越”的理念,多管齐下,在综合平衡中谋求更大的发展。
一是要坚持信用建设与保护交易自由、安全相统一的原则。意思自治是传统私法的首要特征之一,电子商务作为新生的商事运作模式,自然也应当对其加以保护。只有充分保护电子商务的交易自由并且鼓励这种自由交易的发展,才能促成电子商务自身走向成熟、走向繁荣。需要指出的是保护交易自由是在公平原则和诚实信用原则等基本原则的基础之上进行的,是受到法律制约的自由。在传统商法中,保护交易安全的原则乃是指必须充分保障商务交易活动中交易各方对其行为内容予以充分揭示,使相对人能够全面知晓,并加强法律监督,维护交易安全;[9]而在电子商务活动中由于电子手段自身存在瑕疵,如电子记录易被改动等,使电子数据真实性大打折扣,为交易安全留下隐患。在电子商务法中特别强调保护交易自由与安全相统一是电子这一特殊手段在商事领域运用中的客观要求,也是保证电子商务健康发展的重要法律条件。从某种意义上说建立信用机制是为了更好地维护电子商务的发展,更好地促进商事交易的进行。建立信用 基础上的自由、安全的电子商务交易才是真正体现其价值。
二是要坚持信用建设与保证交易迅捷、效益相统一的原则。交易迅捷是电子商务存在并在短时间内迅速发展壮大的最根本原因。电子商务使交易省去许多中间环节,交易成本大大降低,但这并不意味着效益的必然增加,我国目前的许多电子商务企业仍未能完全摆脱“泡沫经济”的阴影,甚至亏损严重,有些在美国纳斯达克(NASDAQ)上市的电子商务企业也未能存乎其外。交易迅捷固然是商法所追求的目标,但效益乃是商法发展的经济因素,也是根本的内在动因;而信用机制只有从正面起到良好的促进作用,使交易迅捷并且使当事人因此而获得较高的效益,那么我们才认为是成功的和可取的,否则,若是起不到正面的效用,反而影响原有的交易效率和效益,就有违商法追求合法条件下利益最大化的宗旨了。因此,建立信用机制必须与追求交易迅捷、效益有机统一,这是电子商务信用机制建设的又一重要原则。
三、建立信用机制的几个配套工程
要建立电子商务信用机制单从一、两个方面努力肯定是不够的,它是一个社会系统工程,必须要全方位地努力。笔者认为,必须建立一个完整的配套工程,以期能够构建起比较完整的制度框架。
1、加强信用法制建设
信用是一个多视角、多范畴的概念,既然它是一个法学概念,就应该在理论和立法上不断完善它,因此完全有必要加强信用法制的建设。
加强信用法制建设,为信用制度建设创造良好的法律环境十分重要。要继续完善立法,强化执法,对关乎市场经济建设的法律法规要制定好、执行好。《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等都是十分重要的市场法。
这里还要提一下的是,要强化电子合同的立法和执法建设。对电子合同的规范是电子商务法最为重要的部分,也是电子商务信用机制建设不可或缺的内容。狭义的电子合同法主要包括电子合同的订立、履行、代理等总则性规定及各类合同的特殊规定,亦涉及少量管辖问题;广义电子合同法除包括狭义电子合同法的内容外,还应包括电子合同涉外管辖(连结点的确立等)问题、电子签名与电子认证等。此处所说的电子合同法从狭义。由于虚拟化的操作,电子合同关系的主体通过电子手段来设立、变更、终止合同,因此必须在保证电子手段技术本身安全、准确的基础上进一步确定终端用户的收、发、转行为的标准。特别需要指出的是应当明文规定电子合同要约与承诺的构成要件,对电子错误、电子监控等亦应以法律明文规定为宜。电子合同法的一个重要特征就是实体法中包含了少量程序法条款,主要是合同的管辖问题,建议以法律形式明文规定电子合同交易中的“场所”等问题。通过电子合同,在源头上保证电子交易行为的信用度是当前的主流思潮。
2、完善监督系统
完善监管体系的意义在于能够及时发现并惩戒不诚实的行为。
国家可以对数据交换、电子化交易等进行有效的监管,由于很多电子商务企业在Internet上进行交易,国家基于对电信通信信道的监管权而同时可以对Internet上的电子交易进行监管。
国家对电子商务信用的监管主要的方式和途径是规范企业信用制度、搭建企业信用公共信息平台。按照“部门协调、联合征信、统一管理、分类使用”和“政府发起、部门联合、相对独立、逐步社会化”的原则,建立企业信用公共信息平台,[10],其目的在于将信用信息公布于众,以此惩戒具有不良信用记录者。
除国家监管外,还应建立交易相对人监管制度和企业内部监管制度。交易相对人的监管不像国家监管那样具有完整性和系统性,一般为个案监管。由于相对人之间往往存在着一定的债权关系,相对人一般都不会怠于监管,而恰恰相反,相对人为了实现自己的债权而积极进行监督、催促。企业内部建立信用监管体系一般也较为完整、系统,但是一些企业往往不愿意自揭其短,从而影响了内部监管的效果。未来应当强调在企业内部建立相对独立的会计信息监管结构,强化责任意识,实现自我监管。
在各个部门当中,可能要数金融电子监管最为重要。随着电子化水平的不断提高,从1997年开始,中国的国有商业银行开始转型为“网上银行”,并积极推动“金卡工程”的实施,2002年中国银联公司挂牌成立后,金融电子商务日渐步入完善。金融是国民经济的核心和命脉,需要法律加以特别的保护。电子商务原本只是解决交易的成本、中介等问题,使交易更加便捷,但随着支付手段(Payment)的更新,金融业也开始介入电子商务领域。应该说金融业介入电子商务领域是电子商务自身发展进入成熟期以后的事,对市场主体的金融信用记录进行有效的监管显得相当的重要。
3、建立完善的电子认证体系
电子认证(Electronic Authentication)被认为是具有技术性的监管方式。加强和完善电子认证,有助于保证电子商务交易的安全性。
电子认证是电子鉴别技术在商事交易关系中的具体应用,为电子商务活动交易各方提供数字身份证书服务等活动。我国在电子认证方面的立法上应加强行政主管部门的审批、监管等方面,强化安全认证上的管理。同时注意与国家密码管理法律法规的协调。这似乎倾向于追求实现经济民主,以经济法手段来管理和调整商法问题,有违私法自治的原则;但实际上,立法上作这样的规定和目标追求完全是出于交易安全的考虑,乃是遵从商法保障交易安全的基本原则。
此外,强化电子签名也是一个重要的方面。首先应当确立数据电文(DATA MESSAGE)的法律效力,因为这是电子签名的前提。在赋予数据电文法律效力的同时,还可以赋予其证据效力,因为只赋予数据电文实体法上的效力而不赋予其程序法上的效力,必将给司法实践造成困难。然后在对电子签名定义的基础上,对电子签名成立与确认、生效要件、当事人权利义务等作出相应的规定。