浙江省丽水市人民政府


丽水市人民政府关于印发丽水市规范行政处罚裁量权规定的通知

丽政发〔2010〕34号



各县（市、区）人民政府，市政府直属各单位：

《丽水市规范行政处罚裁量权规定》已经市政府第72次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真遵照执行。


二○一○年七月二十六日



丽水市规范行政处罚裁量权规定





第一条 为规范行政执法行为，保障行政处罚实施机关合法合理地行使行政处罚裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定所称的行政处罚裁量权，是指行政处罚实施机关在实施行政处罚时，在法律、法规、规章规定的种类和幅度范围内，综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度和违法事实、证据等因素，依法决定是否予以行政处罚、给予何种行政处罚及幅度的权限。

本规定所称的行政处罚实施机关，是指本市行政区域内具有行政处罚权的行政机关、法律法规授权的组织和依法受委托实施行政处罚的组织。

第三条 市和县（市、区）政府法制机构负责各行政区域内行政处罚裁量行为的规范和监督，各行政处罚实施机关的法制机构或者其他相应机构（以下统称法制机构）负责本机关行政处罚裁量行为的规范和监督。

第四条 行使行政处罚裁量权，应当基于正当目的，遵循公开、公平、公正的原则。

第五条 行使行政处罚裁量权，应当以事实为依据、以法律为准绳，实施的行政处罚应当与违法行为的危害性相当。对性质、情节、危害后果相同或相近的违法行为，适用的法律依据以及作出的行政处罚种类和幅度应当相当。

第六条 行使行政处罚裁量权，应当遵循程序正当原则，遵守行政处罚的法定程序，明确执法流程，并向社会公开。

第七条 行使行政处罚裁量权，应当遵循综合裁量原则，全面分析违法行为的主体、客体、主观、客观等因素，对行政处罚的种类和幅度作出决定。

第八条 行政处罚实施机关实施行政处罚，应当依法责令当事人改正或限期改正违法行为。

除法律、法规、规章另有规定外，限期改正期限最长不超过30日；情况特殊的，经行政处罚实施机关负责人批准，可适当延长改正期限。

第九条 法律、法规、规章规定可以实施单处行政处罚也可以并处行政处罚的，对轻微违法行为实施单处行政处罚；对一般违法行为实施单处或并处行政处罚；对严重违法行为实施并处行政处罚。

第十条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从轻处罚：

（一）又聋又哑的人或者盲人实施违法行为的；

（二）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

（三）主动中止违法行为的；

（四）涉案财物或者违法所得较少的；

（五）具有法律、法规、规章或者上级规范性文件规定情形的。

第十一条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从重处罚：

（一）在共同违法行为中起主要作用的；

（二）涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会安定、环境保护、经济秩序，情节较重或者造成危害后果的；

（三）社会影响重大的违法行为；

（四）侵害残疾人、老年人、妇女、儿童等群体利益的；

（五）国家机关通过新闻媒体、发布公告等方式专门禁止或告诫后，继续实施违法行为的；

（六）被处罚后一定期限内再次发生相同违法行为的；

（七）具有法律、法规、规章或者上级规范性文件规定情形的。

第十二条 除法律、法规、规章另有规定外，对同一违法行为设定了多种行政处罚的，按照以下规则实施行政处罚：

（一）从重处罚适用行政拘留、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业、较大数额的罚款；

（二）一般处罚适用一般数额的罚款；

（三）从轻处罚适用较小数额的罚款和警告。

第十三条 法律、法规、规章设定的罚款数额有一定幅度的，在幅度范围内分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚。

当事人的违法行为无从轻、从重情节的，应当对其予以一般处罚。

第十四条 除法律、法规、规章另有规定外，罚款处罚的数额按照以下标准确定：

（一）罚款为一定金额的倍数的，从重处罚不得低于中间倍数；从轻处罚应当低于中间倍数；

（二）罚款为一定幅度数额的，从重处罚不得低于最高罚款数额与最低罚款数额的平均值；从轻处罚应当低于平均值；

（三）只规定最高罚款数额未规定最低罚款数额的，从轻处罚一般按最高罚款数额的20％以下确定，一般处罚按最高罚款数额的50％以下确定，从重处罚按最高罚款数额的50％以上确定；只规定最低罚款数额未规定最高罚款数额的，从重处罚一般按最低罚款数额的5倍以下确定，一般处罚按最低罚款数额的2倍以下确定。

第十五条 同时具有两个或两个以上从重情节、且不具有从轻情节的，应当按最高处罚幅度实施行政处罚；同时具有两个或两个以上从轻情节、且不具有从重情节的，应当按最低处罚幅度实施行政处罚；同时具有从重、从轻情节的，应当综合考虑，根据主要情节实施行政处罚。

第十六条 行政处罚实施机关在行使行政处罚裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，并记录在案。行政处罚行为有从重、从轻的，应当在案卷讨论记录和行政处罚决定书中说明理由。

第十七条 行政处罚实施机关实施行政处罚，不得有下列情形：

（一）违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与当事人受到的行政处罚相比，畸轻或者畸重的；

（二）在同一或者同类案件中，不同当事人的违法行为相同或者基本相同，但所受行政处罚不同的；

（三）依法应当不予行政处罚或者应当从轻行政处罚，但滥施行政处罚或者未予从轻行政处罚的；

（四）其他滥用行政处罚裁量权情形的。

第十八条 行政处罚实施机关应当建立健全规范行政处罚裁量权的监督制度。

政府法制机构、监察部门应当通过行政执法检查、行政处罚案卷评查等方式，对行政处罚实施部门行使行政处罚裁量权的情况进行监督检查。

第十九条 行政处罚实施机关应当将规范行政处罚裁量权的工作情况作为本单位推进依法行政的重要工作之一，纳入行政执法责任制评议考核内容。

第二十条 行政执法人员违反规定实施行政处罚裁量权的，视情节予以暂扣行政执法证件或者调离行政执法岗位等处理，并按照《丽水市行政执法责任追究试行办法》的规定，予以责任追究；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法予以处理。

前款规定的暂扣行政执法证件的处理，由市、县（市、区）政府法制机构实施；调离行政执法岗位和其他行政责任的追究，由本级政府法制机构提出处理建议，由具有相应管理权限的部门或者监察部门依法实施。

第二十一条 行政处罚实施机关应当根据有关法律市政府、法规、规章和本规定的要求，制定本机关合理行使行政处罚裁量权的具体规则；法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

第二十二条 行政处罚实施机关制定的行政处罚裁量权行使规则和标准，应当报同级政府法制机构备案并向社会公布。

第二十三条 本规定自2010年9月1日起施行。


巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善

孟 波 陈超远
（ 兰州大学 甘肃 730020 ）


[摘 要] 新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，它在打击腐败分子上发挥了不可磨灭的作用。但是，由于其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足需要进一步完善；并且该罪在配套制度上如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等的建设方面也需要加快工作的步伐。只有这样从立法与制度两个方面进行完善和加强，才能使该罪更加有效的打击贪污腐败势力，为社会经济的健康、有序的发展提供法律上的保障！
[关键词] 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建设 反腐败
随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化，在整个社会处于转型这一不确定的时期，少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求，攀比之风日渐盛行，整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨，这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此，我国在1997年新刑法中制订了巨额财产来源不明罪作为截堵性的条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是，随着司法实践的深入，这一截堵性的条款暴露出其在功利立法上的考虑不周和在其前置制度建设上的不健全。这就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议，从而使该罪更贴近实际打击腐败势力的需要。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。①该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。②但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为各别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大通过并颁布的修订刑法,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第一款中，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。由于巨额财产来源不明罪自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名,从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上,一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处：无论贪污受贿多少，只要手段高明，不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产 被发现，也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此，对于该罪无论在立法完善上还是在 司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下三个方面的问题：
首先，从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施！因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定，在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而——(a)所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；(b)所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称

者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。③它明确的规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实的开展下去，才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以，我们建议将下列人员纳入该罪的特殊主体：各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体，国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人离休、退休后5年内的人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休，退休5年内的人员；各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后5年内的人员；各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。从而，更好的实现我国刑法的立法价值取向，抛弃该罪所具有的功利主义倾向！
其次，从该条款的客观特征来看。当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。④笔者认为，持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有一疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。
同时，对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为，在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的，如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。因此，我们必须对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制，即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇，我们建议将“不能说明”该成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去；更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一！
最后，从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的责任相称基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤所以，对于本罪的法定刑我们建议，可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述，通过对于原刑法中的巨额财产来源不明罪的立法上的分析。笔者建议对刑法第395条第一款作下表述：任何公民，如属国家工作人员或曾属国家工作人员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的，差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑

或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法治上加以完善以外更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下三个方面的建设：
第一，建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的 《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》 (1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24) 和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30)，建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此，笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查。从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二，建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。⑥
第三，坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报的渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。
总之，只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度，坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合，认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的，反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程，才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底！
综上所述，本文的基本结论是，由于新刑法第395条存在着在犯罪主体、客观特征和法定刑上的立法的不足需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设，如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的建设具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更有力的打击腐败分子，才能更快的进行经济建设。
[参考文献]
①高铭暄、马克昌： 刑法学 （M） 北京大学出版社 2002版 第642页
②储槐植：惩治腐败的锐利武器（N） 法制日报 1989—12—15（3）
③刘 玫：香港与内地刑事诉讼制度比较研究（M） 中国政法大学出版社 1998年版第89页
④时延安：巨额财产来源不明罪的法理研析（J） 《法学》 2002年第3期39页
⑤卢建平：刑事视野中的巨额财产来源不明罪（J）《中国刑事法杂志》2002 年1期 第 61~68页
⑥蔡兴教：财产贪贿犯罪的疑难与辨症（M）中国人民公安大学出版社1999年版 第646页

[作者简介 ] 孟 波 男 山东德州人（1978~ ） 现为兰州大学法律系硕士研究生
　 陈超远 男 河南濮阳人（1973~ ） 现为兰州大学法律系硕士研究生