试析死刑复核程序中几个问题/张旭科

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 06:59:19   浏览:8455   来源:法律资料网
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试析死刑复核程序中几个问题

张旭科


死刑复核程序,是指人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所遵循的特别审判程序,是其在人民法院内部实行的一种对死刑案件的特别监督程序。应该说刑事诉讼法关于死刑复核程序的特殊程序性规定体现了立法者对有关死刑案件的特别审慎的态度,有利于贯彻少杀、慎杀,防止错杀的方针,防止死刑滥用,从而确保适用死刑的正确性,发挥其在社会主义建设事业中有力的保障作用。但是我们也应当清楚地看到,由于法律条文粗疏,死刑复核的具体程序仍不完善,虽然最高人民法院有关的司法解释在一定程度上弥补了立法的不足,但仍有许多问题有待于研究和进一步完善。
一、关于存在死刑复核程序与第二审程序合二为一的问题
由于最高人民法院将部分死刑案件的核准权下放给高级人民法院,这就势必造成了一些地方死刑案件的复核程序与二审程序相重叠,合二为一,因为高级人民法院也可能是案件二审法院。在当前的司法实践中,已经有高级人民法院在判处死刑案件的二审裁定书上注明“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定,本裁判即为核准死刑的裁判”。应该说,这种做法是不妥当的,其实际上就是用二审程序吸收了死刑复核程序。根据我国有关法律的规定,死刑复核程序与第二审程序是互相独立的诉讼程序,它们既不能合并,也不能同时进行。死刑复核程序只能在第二审程序终结之后才能够进行,并且死刑复核程序应当另行组成合议庭进行。因此,上述做法的理由虽然是冠冕堂皇的——最高人民法院的依法授权,但这却是严重违背法律程序的,同时也剥夺了不至于被判死刑的罪犯的最后一线希望,导致死刑复核程序失去最后屏障作用且容易导致错杀,同时这两种程序合二为一也容易导致官官相护的地方保护主义现象[1]。从另一个方面折射出,某些法院对人的生命的漠视。
但是应当如何解决死刑复核程序与第二审程序合二为一的问题呢?笔者认为,鉴于死刑复核程序与第二审程序合二为一的不正常现象的存在,最高人民法院应当将所有的死刑案件核准权收归自己行使,以保证死刑在全国范围内正确适用。[2]同时,建议最高人民法院设立独立的死刑复核庭,并在全国范围内设立独立于地方法院系统的死刑复核分庭,最高人民法院实行垂直领导且各分庭至少管辖两个省、自治区或直辖市。另外,两级死刑复核庭的财政支出由中央财政拨付。这样,一方面可以彻底地解决死刑复核程序与第二审程序合二为一的问题,另一方面防止了地方保护主义的滋生。此外,这从理论上讲,将死刑案件核准权收归最高人民法院行使,体现了国家慎用死刑的严肃态度;从实践上讲,则有利于纠正死刑判决的偏差与错误,统一死刑适用标准,保证死刑案件的质量,有效控制适用死刑的数量,对防止错杀,坚持少杀与慎杀具有重要意义。
二、关于死刑复核程序中是否应听取控辩双方的意见问题
我国刑事诉讼法规定,人民检察院依法对刑事诉讼进行法律监督,作为控诉方的人民检察院可以在死刑判决生效后发现确有错误时提起抗诉,还可以在罪犯执行死刑时派员临场监督,并可以提出纠正建议。由此可见,死刑复核程序是当然接受人民检察院的监督的。但是,笔者发现,在死刑复核程序中却没有辩护方的法律地位,只有控诉方的。应该说,在刑事诉讼中,控方与辩护方是相对立的双方,既然有控诉方的人民检察院在死刑复合程序中起着法律监督的作用,那么辩护方更加应该参与到死刑复合程序中去,否则,如果只有控方没有辩方,那么象征着“公正”、“法律面前人人平等”的天平就会倾斜,不仅司法公正无从谈起,而且会使法律的威信在人们心中跌落,并逐渐冷却人们心中炽热的法律情感。应该说,这种现象对我国法治国家的建设是十分有害的。
笔者认为,在死刑复核程序中,控辩双方都应该参加,体现司法的公正;对于人民法院来说,在死刑复核程序中,也应当兼听控辩双方的意见,正所谓“偏听则暗,兼听则明”。鉴于实践中复核机关对死刑案件虽然进行全面审查,包括事实审与法律审,但其只进行书面审查,因此其审查的程序价值有限,不利于彻底发现错误,尤其是事实上的错误,此外我国法律没有规定在死刑复核程序中对已经判处死刑的人可以委托律师进行辩护的现状,笔者建议,司法解释应当尽快明确规定:在死刑复核程序中对死刑案件应当实行不公开地开庭审理,对已经判处死刑的人必须委托律师进行辩护,同时允许人民检察院参加,兼听双方的意见,然后再作出裁判;二、复核机关必须将最后的裁判结果与理由、控辩双方的意见必须公布于众,接受社会监督。
三、关于死刑复核程序的期限问题
我国的刑事诉讼法对侦查、起诉、审判等程序均规定了诉讼期限,但惟独对死刑复核程序的期限没有作出规定。笔者认为,虽然说死刑复核程序是一种对死刑案件的特别监督程序,有其特殊性,但是对死刑复核程序的期限不作出任何的规定,显然是不合适的,是立法上的一大疏漏。因为,期限的不确定性状态首先将直接有损于一部法律的严肃性和统一性,既使判决立即执行的案件难以发挥死刑的威慑力,又影响了对不应当判处死刑的人及时解除其濒于绝望的精神状态,甚至促成更严重的后果,如被告人不堪巨大的精神压力自杀等。同时这也极不利于迅速、及时地复核死刑案件,从而导致对被告人羁押时间过长,案件数量增多,这一方面是给羁押场所带来管理上的困难,另一方面如果判处死刑的人应当无罪,死刑复核程序的期限不确定导致羁押时间过长,从而使国家赔偿的数额增多,给国家造成较大的经济损失。有鉴于此,笔者认为,对死刑复核程序的期限应当以司法解释的形式作出具体而又明确的规定,设置一个期限的最高限。
除此之外,我国刑事诉讼法对死刑复核的具体程序也仅仅在第202 条规定了复核组织,对复核的内容、方法,复核后的处理也均未作出规定。不得不说这是我国死刑复核程序立法的严重缺欠,并与死刑复核程序在刑事诉讼中的重要地位极不相称的。因而,笔者认为,为保证死刑复核程序的严肃性,确保适用死刑的正确性,我们立法者应当对刑事诉讼法中死刑复核程序用正确与慎重的眼光、用端正的态度去认认真真地审视它,尽快地完善它,不要让死刑复核程序形同虚设。
[1]现实中就有许多案件,明明是错判,但是无论当事人怎么上诉、申诉,得到的结果基本一致——维持原判或者是对原审的判决略作修改。并在当事人上诉、申诉的过程中,有来说软话的,有来威胁的,有来施加压力的……这正如一句老话所说:“林子大了什么样的鸟都有。”不过,也有例外,但却往往要经历砸锅卖铁、倾家荡产、身心俱惫等过程。
[2]对于死刑核准权下放可能出现的问题,人民大学法学院教授、博士生导师卢建平曾作这样的分析:“各省高院行使复核权带有很浓的地方色彩,实践中受到党政领导的干预比较明显。有时,证据、程序上的疑点不能充分考虑;另外,发案率、社会治安一票否决权等类似的东西使省一级高院在处理时某些环节上不太好把握。”

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湖北省燃气管理条例(2007)

湖北省大常委会


湖北省燃气管理条例


(1999年6月4日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2007年7月28日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订)

湖北省人民代表大会常务委员会
公 告
(第七十二号)




  《湖北省燃气管理条例》已由湖北省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年7月28日修订通过,现将修订后的《湖北省燃气管理条例》公布,自2007年10月1日起施行。


湖北省人民代表大会常务委员会
2007年7月28日

第一章 总 则

第一条 为了加强燃气管理,规范燃气市场秩序,保障燃气的供应和安全,维护燃气使用者和经营者的合法权益,促进燃气事业发展,根据有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内燃气的规划、工程建设、设施保护、经营、使用和燃气器具的销售、安装、维修及其相关的管理活动,适用本条例。
天然气的开采、液化石油气的生产、沼气的管理以及国家规定不属于燃气管理的事项,不适用本条例。
第三条 燃气事业的发展,应当遵循统筹规划、配套建设、安全第一、保障供应、节能环保的原则。
第四条 省人民政府建设行政主管部门主管全省的燃气管理工作,市、州、县主管燃气管理的部门(以下简称燃气主管部门)负责本行政区域内的燃气管理工作。燃气主管部门可以依法委托燃气管理机构承担燃气管理的相关具体工作。
发展改革、财政、公安、交通、工商行政管理、质量技术监督、安全生产、环保、物价等部门,应当按照各自职责,做好相关燃气管理工作。
第五条 各级人民政府及其有关部门、学校、社区、居民(村民)委员会和燃气经营企业,应当加强燃气安全知识和节约用气的宣传、教育工作,提高公众的燃气安全和节能意识,防范各种燃气事故的发生。
第六条 鼓励和支持燃气科学技术的研究和创新,推广应用安全、节能、高效、环保的燃气新技术、新工艺、新产品。

第二章 规划与工程建设

第七条 县级以上人民政府应当将燃气事业的发展纳入国民经济和社会发展规划。
燃气主管部门应当依据国民经济和社会发展规划以及城市总体规划,按照城乡统筹、合理布局的原则,组织编制燃气专业规划,经法定程序批准后实施,并报上一级燃气主管部门备案。
经批准的燃气专业规划,不得擅自变更;确需变更的,应当按照前款规定的程序办理。
第八条 城市建设应当按照城市总体规划和燃气专业规划,配套建设相应的燃气设施或者预留燃气设施配套建设用地。预留的燃气设施配套建设用地,未经法定程序,不得改变用途。
城市新区开发、旧区改造工程、市政工程以及新建、扩建、改建的民用建筑,按照燃气专业规划和有关规定,需要配套建设燃气设施的,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工验收。
采用管道供气的城市商品房,其开发建设单位应当会同燃气经营企业确定管道供气的气种、供气时间等,并在房屋销售时予以公开,确保按约供气。
燃气主管部门应当依据燃气专业规划,严格审查燃气设施建设项目;在燃气管网规划区域内不得擅自兴建瓶组气化等燃气设施。
第九条 燃气工程项目应当按照国家规定的建设项目审批程序报有关部门批准后实施。
燃气工程应当依法经过安全、环境影响评价。安全、环保设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
燃气工程施工图设计文件未经法定机构审查不得使用。
第十条 燃气工程建设单位应当依法对燃气工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。燃气工程的勘察、设计、施工、监理活动应当由具有相应资质等级的单位承担。
燃气工程建设选用的设备、材料,应当符合国家标准或者行业标准。
新建住宅的燃气计量表和公共配气管道的设置,应当符合省建筑燃气安全技术规程。
第十一条 燃气主管部门应当加强对燃气工程施工质量、安全和进度的监督。
燃气工程建设单位应当依法组织对燃气工程的竣工验收,并按照国家规定办理备案和档案移交手续。未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第十二条 市政燃气管道等燃气设施需要进行改动的,应当符合国家有关规定并报燃气主管部门审核批准。燃气主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。

第三章 经营管理

第十三条 从事燃气经营活动,应当符合国家规定的条件,取得燃气经营许可证。燃气经营企业应当按照燃气经营许可证确定的经营范围、种类、方式、区域、期限从事燃气经营活动。
燃气经营企业从事钢瓶充装活动的,应当依法取得省质量技术监督部门颁发的钢瓶充装许可证。
第十四条 申请燃气经营许可证的企业,应当向其所在城市的市人民政府燃气主管部门提出书面申请,提供相关资料。许可机关应当自受理申请之日起20日内作出是否许可的决定,并通知申请人。
燃气主管部门在审查瓶装燃气经营(含汽车加气)许可申请时,应当遵循公开、公平、公正、方便供气的原则,对符合法定条件、标准的,应当准予许可。
第十五条 燃气经营许可证有效期为三年。需要延期的,燃气经营企业应当在许可证有效期届满30日前向许可决定机关提出申请。
第十六条 管道燃气实行特许经营制度。燃气主管部门依据同级人民政府的授权,负责本行政区域内管道燃气特许经营的具体实施。
特许经营权的授予符合招标投标条件的,应当采取招标投标的方式进行。
取得管道燃气特许经营权的企业应当与燃气主管部门签订特许经营协议,并严格遵守国家有关规定。
第十七条 管道燃气特许经营企业有下列行为之一的,燃气主管部门报经本级人民政府批准,可以终止特许经营协议,取消其特许经营权:(一)擅自转让、出租特许经营权的;(二)存在重大安全隐患且拒不整改的;(三)因管理不善,发生重大质量、生产安全事故的;(四)擅自停业、歇业,严重影响社会公共利益和公共安全的;(五)法律、法规规定的其他情形。
第十八条 瓶装燃气供应站由燃气经营企业设立,并在站点布局、安全防范、从业人员、应急处置等方面符合国家和省的有关规定。
第十九条 燃气经营企业应当遵守以下规定:(一)向用户持续稳定地供应燃气,其气质、压力、计量、残液量等符合国家标准;(二)在经营服务场所公布服务项目、收费标准、办事程序以及供用气条件等事项;(三)健全、落实安全生产的宣传教育和岗位培训责任制,向用户发放燃气安全手册,对户内燃气设施每年进行不少于一次的安全检查,督促、指导和帮助用户及时消除安全隐患;(四)履行普遍服务的义务,与用户签订服务合同,建立用户档案;(五)燃气用户提出安装、改装管道燃气设施符合条件的,应当及时办理,保证通气点火,并提供、安装燃气计量表;(六)落实燃气管网设施巡查管理制度,定期检查地下燃气管网及其两侧范围内其他地下设施,并按照省人民政府建设行政主管部门规定的责任范围,承担居民用户的户内外燃气设施的运行、维护和更新改造等责任;(七)法律、法规的其他有关规定。
燃气经营企业工作人员上门服务时应当文明、规范,佩带统一标志,并出示有效工作证件。
第二十条 燃气经营企业不得实施下列行为:(一)拒绝向符合用气条件的单位和个人供气;(二)向无燃气经营许可证的单位和个人提供经营性气源;(三)擅自降压、停气、停业、歇业;(四)强制用户购买指定的燃气器具;(五)涂改、倒卖、出租、出借燃气经营许可证;(六)法律、法规禁止的其他行为。
第二十一条 从事瓶装燃气经营不得实施下列行为:(一)将漏气钢瓶运出储灌站、供应站;(二)对超过检验期限、检验不合格或者报废、改装的钢瓶进行灌装;(三)用槽车直接向钢瓶灌装燃气或者用钢瓶相互倒灌燃气;(四)将瓶装燃气交由不具有相应资质的经营机动车辆运输;(五)送气的非机动车装载钢瓶的数量超过安全要求;(六)向居民用户提供可调式减压阀等不符合安全规范的燃气器具;(七)法律、法规禁止的其他行为。
第二十二条 燃气经营企业因管道施工、检修等非突发性原因确需降压或者暂停供气的,应当提前72小时将暂停供气及恢复供气的时间通知用户和燃气主管部门。暂停供气的时间一般不得超过36小时。恢复供气的时间不得安排在当日22时至次日6时之间。
因突发性原因造成降压或者暂停供气的,燃气经营企业应当在组织抢修的同时及时通知用户,并尽快恢复供气。
第二十三条 燃气经营企业停业、歇业的,应当提前90日报经燃气主管部门同意,由燃气主管部门、燃气经营企业事先对用户的用气作出妥善安排并告知用户。
第二十四条 省人民政府建设行政主管部门应当会同省物价、财政部门共同制定燃气服务项目及收费标准。制定、调整居民管道燃气价格,应当进行听证。
第二十五条 燃气主管部门应当加强对燃气经营企业的监督管理,对其产品和服务质量、安全生产等定期进行检查和评价,并将检查和评价结果予以公布。
燃气主管部门应当设立并公布投诉、举报电话,及时查处燃气经营中的违法行为。

第四章 用气管理

第二十六条 燃气用户应当按照燃气安全手册使用燃气、燃气器具和应由燃气经营企业统一管理的钢瓶,按时缴纳燃气费,为燃气经营企业进行安全检查、抄表等活动提供方便。
第二十七条 燃气用户及其他单位、个人不得实施下列行为:(一)盗用燃气;(二)损坏、擅自安装、改装、拆除燃气设施,将燃气管道作为负重支架、接地引线,或者从事其他危害燃气设施安全的活动;(三)擅自移动或者操作公用燃气阀门等公共燃气设施;(四)擅自转供燃气、改变燃气用途;(五)擅自倾倒燃气残液或者用钢瓶相互倒灌;(六)法律、法规禁止的其他行为。
第二十八条 管道燃气用户确需改变燃气用途的,应当向管道燃气经营企业提出申请,管道燃气经营企业应当自收到申请之日起5日内予以答复。
管道燃气用户需要安装、改装、拆除应由用户管理的燃气设施的,应当交由具有相应资质的施工企业实施。
第二十九条 燃气用户有权就燃气经营服务质量及收费等事项向燃气经营企业、燃气燃烧器具安装维修企业查询、投诉,相关企业应当及时予以答复或者处理。对拒不答复或者处理的,用户有权向燃气主管部门或者有关部门投诉。

第五章 燃气器具管理

第三十条 鼓励使用安全节能型的燃气器具。禁止销售不具有安全保护装置的燃气燃烧器具。
单位燃气用户以及在高层建筑、古建筑、文物保护单位和公共场所使用燃气,应当设置安全保护装置。
第三十一条 在本省行政区域内销售燃气燃烧器具应当持有生产许可证、质量合格证和法定检测部门出具的质量检测合格报告,并提供相应的安装、维修等售后服务。
管道燃气燃烧器具应当经具备法定资格的检测机构进行气源适配性抽样检测,由检测机构将检测结果报送燃气主管部门。燃气主管部门应当定期向社会公布燃气燃烧器具的检测结果。
第三十二条 燃气燃烧器具安装维修企业应当具备国家规定的条件,其安装维修活动应当符合国家和省的技术规范和标准,符合燃气使用要求;负责安装维修的企业应当指导用户安全使用燃气器具。
燃气器具安装维修人员执业或者承揽相关安装维修业务的,应当符合国家有关管理规定。
第三十三条 燃气器具的安装维修企业应当建立用户档案,接到用户安装维修申请后,应当在约定的时间内上门服务。

第六章 安全管理

第三十四条 天然气长输管道设施沿线的各级人民政府应当采取有效措施,加强对燃气设施的保护,对破坏、盗窃、哄抢管道设施和管道燃气以及其他危害管道设施安全的行为,依法及时制止、查处,确保燃气供气安全。
第三十五条 燃气主管部门应当会同有关部门划定燃气设施安全保护范围,经本级人民政府批准后向社会公布。燃气设施应当设置醒目、统一的安全保护标志。
在燃气设施安全保护范围内禁止下列行为:(一)建造建筑物、构筑物或者影响燃气设施安全的其他设施;(二)倾倒、排放腐蚀性物品,置放易燃易爆物或者堆放影响燃气设施安全的其他物品;(三)擅自进行挖掘取土、碾压爆破、打桩钻探、焊接烘烤、顶进、采石等作业以及种植深根植物;(四)移动、覆盖、涂改、拆除、损坏燃气设施及安全保护标志;(五)法律、法规禁止的其他行为。
第三十六条 地下建设工程开工前,建设单位应当向燃气经营企业或者城建档案管理机构查询地下燃气设施的相关资料,燃气经营企业或者城建档案管理机构应当及时提供。
地下建设工程确需在燃气设施安全保护范围内施工作业的,必须与燃气经营企业签订燃气设施保护协议,并由燃气经营企业指派技术人员进行安全保护指导,采取相应的安全保护措施后,方可施工。
因施工不当造成燃气设施损坏的,建设单位和施工单位应当立即向燃气经营企业报告,并承担相关的抢修费用;造成经济损失的,依法给予赔偿。
第三十七条 因工程施工确需改动燃气设施的,建设单位应当依法报经批准,并会同燃气经营企业采取相应的安全措施,相关费用由建设单位承担。
第三十八条 燃气经营企业应当设置24小时抢险抢修电话,并向社会公布。
任何单位和个人发现燃气事故或者事故隐患时,应当立即向燃气经营企业、燃气主管部门或者公安等部门报告,燃气经营企业及相关单位应当立即组织无间歇抢修,直至排除事故隐患。
发生燃气泄漏等燃气事故,燃气经营企业必须立即入户抢修又无法入户的,公安机关应当配合依法实施入户抢修作业,任何单位和个人不得非法阻碍。
第三十九条 省人民政府建设行政主管部门应当制定全省供气系统重大事故应急预案,县级以上人民政府燃气主管部门应当制定本行政区域内的供气系统重大事故应急预案,并负责应急预案的组织实施。供气系统重大事故应急预案应当纳入社会公共安全应急预案。
第四十条 对危及公共安全或者存在严重安全隐患的用气行为,燃气经营企业应当及时予以劝阻和制止;对恶意欠费的,予以催缴。拒不改正的,在提前24小时通知后,可以对该用户暂停供气。安全隐患排除或者欠费结清后,应当及时恢复供气。
第四十一条 燃气的运输单位及配送机动车辆和驾驶、押运人员的资质、资格管理按照国家有关规定执行。

第七章 法律责任

第四十二条 违反本条例的行为,法律、行政法规有处罚规定的,从其规定。
第四十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由燃气主管部门给予警告,责令停止违法行为或者责令限期改正,没收违法所得;情节较轻的,可处500元以上5000元以下罚款;情节严重的,处5000元以上10万元以下罚款,并可依法吊销燃气经营许可证:(一)未取得燃气经营许可证或者超越许可事项从事燃气经营活动,未经审批改动市政燃气管道等燃气设施的;(二)燃气经营企业不履行对燃气设施的日常巡查、定期安全检查、指导帮助用户消除安全隐患以及答复处理用户查询、投诉等职责的;(三)燃气经营企业拒绝向符合用气条件的单位和个人供气,向无证经营者提供经营性气源,擅自降压、停气、停业、歇业或者不遵守暂停供气、恢复供气时限规定的;(四)从事瓶装燃气经营违反本条例第二十一条规定的;(五)销售燃气燃烧器具不按规定提供安装、维修等售后服务的;(六)燃气用户或者其他单位、个人违反本条例第二十七条、第三十五条第二款规定的。
第四十四条 燃气主管部门和其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的,由上级主管部门或者监察机关责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:(一)向不符合条件的企业颁发燃气经营许可证的;(二)未组织划定燃气设施安全保护范围并向社会公布的;(三)未按照要求及时处理公众有关投诉、举报,查处燃气经营违法行为的;(四)未严格履行对燃气经营企业的监督管理职责,造成燃气事故的;(五)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为。

第八章 附 则

第四十五条 本条例中下列用语的含义:
燃气,是指液化石油气、天然气、人工煤气等气体燃料。
燃气设施,是指气源生产厂以外的燃气储存、输配、供应的各种设备、管网及附属设施。
燃气器具,是指使用燃气的炊具、制热、制冷、烘烤等燃烧器具和相关的调压、截断、点火、节能、安全保护装置。
第四十六条 本条例自2007年10月1日起施行。




作为“机会主义者”的法官

龙城飞将


  根据毛泽东与威廉姆森 对机会主义的观点对法官进行分析,不难发现,法官也是“机会主义者(Opportunist)”。

  关于“机会主义”,毛泽东的定义是:哪里有利就到那里去。

  经济学中的机会主义是一种基本的人性假设,最先提出这一假设的是美国经济学家威廉姆森。威廉姆森把人一有机会就会不惜损人而利己的“本性”,称之为机会主义。威廉姆森认为,对于“机会主义”的认识,是他对经济学首创的贡献之一。他对经济分析中关于人的行为特征的基本假定作了新的界定:经济生活中的人总是尽最大能力保护和增加自己的利益,也就是说,经济中的人都是自私的,而且,为了利己,还可能不惜损人。不过,人的行为要受到法律的制约,违反了法律,就要受到法律的制裁,所以法律使损人利己的行为受到一定的节制。我国著名的经济学家樊刚、汪丁丁、常修泽等提出不同的定义,,但都表达出了不正当获利这一含义。

  为什么会产生机会主义,一般地解释是:人类的有限理性;外部性;信息不对称。但在中国,机会主义的产生除了上述三个方面的原因外,还有着更为深刻的历史和现实根源。宋圭武教授 增补了四条原因:第一、传统的小农经济生产方式是产生机会主义的经济根源。第二,传统官僚集权体制是滋生机会主义的政治土壤。第三,中国传统文化的价值取向是催生机会主义的文化温床。第四、当前社会转型的背景,也增大了机会主义的诱惑力和活动空间。

  在法律市场上,在诉讼关系中,法官和当事人都是机会主义者。机会主义者的这种本性直接影响了法律行为的效率。在法律行为中,尤其到了诉讼阶段,当事人不但要考虑如何保护自己的利益,还要随时提防对方的机会主义行为,更重要的是,他还要提防法官的机会主义行为。法律活动和法律市场中机会主义的存在使交易费用、制度成本提高。交易越复杂,交易费用和制度成本提高的幅度也越大。

  在现实的法律世界中,法官的机会主义行为是随处可见,如果你是律师,或是当事人,或是因官司牵扯进去的关系人。总之,中国人之所以远离诉讼,实在是因为事件的相对人和法官都是机会主义者,发生纠纷,已然是卷入了利益的旋涡,提起诉讼是把自己置身于新的旋涡,会给自己的利益带来更大的损害。

  “经济人”与“机会主义者”都强调人的利己性,但两者是不同的。不同之处在于,“经济人”假定人们在从事其活动时都是从事正当的职业,遵守起码道德,根据法律规定。在这个框架下,他们主观为自己,客观为别人,或者就个别事件而言是为自己的同时也为别人,双方必须是互利的,就社会总体而言是为别人,整个社会得到福祉。“机会主义者”则是,个别事件上主观为自己,客观上也是为自己。从社会总体看来,他也是损害了社会的总体利益。

  原先彼此不相识的三个人,因为一次房产的拍卖,走到了一起,接着和法官展开了一场几近一年的扯皮,最后不了了之,然后含恨放弃,这是发生在深圳的一个真实故事。

  这三个人在深圳市国土交易中心举牌成交后,发现在当今房地产市场火爆的情况下,成交价格较原登记价格翻了一倍,就是说,被执行人房产被拍卖后还赚了一倍的利润。他们到法院拿裁定书时均向法官提出,根据法律规定,原业主应交清所欠政府的税费、物业管理费和滞纳金,要求法官从执行款中扣除这部分款。法官口头答应,但不接受他们书面的《执行异议申请书》,只是热心地甚至带有恳求式要求他们先在裁定书的回执上签字。他们相信法官不会胡来,相信法律是公正的,就签了字。谁知第二天再问款项下落时,法官回答,剩余的款项已经支付给了被执行人。前后时间,仅仅相差一天。

  这三人听了很惊讶,不相信自己的耳朵。如果法官所讲是真的,就意味着他们的房产将过不了户,除非他们替被执行人支付十四、五万元的税费,而被执行人却赚了五十多万!当然,被执行人背后的利益链条没人会给他们说清楚。

  他们想不通,昨天法官还口头答应,今天就变了卦。听说法院拿到执行款,并不马上给回其权利人,一定要等别人百般去求他才给,现在怎么这一下子就给出去了呢。此时的法官表现得相当冷静:一、你们昨天已经在裁定书上签字,裁定书就发生法律效力了。二、你们是案外人,我们没有义务替你们把钱预留下来。三、你们在拍卖合同上签过字,承认自己负责这部分税费的。四、你们可以找被执行人要钱去!五、我们是严格执行操作规程的。

  原来,市国土交易中心的拍卖格式合同上明确规定,这些税费由买受人承担。这些合同是违反法律规定的,但是有基础,这就是法院与之签订的委托拍卖合同。

  法院为什么要违反法律规定签订这些合同呢?没有人做出合理的解释,显然,“公平”与“正义”决不是其真正的原因。找法官交涉无果,只好找法院。他们向法院提出:一、法律明确规定,房产交易卖方应承担相应的税费。二、拍卖公告所讲由买受人承担税费,是在过去长期找不到被执行人的情况下的权宜之计(他们替法官找理由),现在拍卖增值,且能找到被拍卖人,应先把款项扣留。三、法院是执行机关,不是真正的当事人,它在拍卖公告中的约定并非正在的卖主与买主的约定。四、我们的房产尚未过户,法官就匆匆忙忙把款项付出去,使得我们房产不能过户。五、根据《合同法》,对这种格式合同应作不利于制定方的解释。

  但法院对他们的要求置之不理,也不给出合理合法的解释,只是让他们找当事的法官本人交涉。他们又向人大、政协、检察院、法院的纪检部门书面反映,人大政协泥牛入海,检察院和法院也给书面回答,说是该法官是执行了本院的有关规定。规定在哪里,检察院和法院秘不示人。他们得到的唯一的反应是,那个法官调到了一个偏远的法庭,使得他们再去找法官需要耗费更多的时间。

  他们也想到自己找到被执行人去解决问题,一再要求法官给出被执行人的地址。很明显,一旦找到被执行人,法官背后联动的利益关系就会大白于天下。所以,法官声称,你们不是当事人,没有权利知道被执行人的下落。
 
  最后的结果可想而知了,这三个人耗费不起时间精力,只好含恨罢休。由于咽不下这口气,在短短几个月时间内,这三人都赔本卖掉了自己拍卖来的房产,以避开“晦气”。

  人们一定可以知道,经过类似情况的人,谁还会天真地相信“法律是公平的”?回答一定是否定的,因为用在他们身上的法律是不公平的,他们对法官的“公平”、“公正”、“社会公正的最后一道防线”一定不再会有任何信心 。霍姆斯说“坏蛋”会预测法律,经过自己利益受损的具体事例后他们知道,法官也会“预测法律”了。

  法官的机会主义在这里得到十分明确的表现:其一、三人领取裁决书前,法官先不把钱支付出去,那样做就违法了。其二、他们拿到裁决书时,先哄着他们签收,这样就表示他们承认自己替那个被执行人付费了,因为裁决书上明显地写上了这一点。而当事人当时只想到裁定拍卖这一事实成立,不会细看法官还在裁定书上给他们加了新的义务。三、他们三人签收后,发现裁定书上大有问题。法官未经诉讼和判决,就对他们这些案外人追加义务。但再去找谁,都不会有人理了,法官已经在“法律上”站住脚了,那倒霉的三个人反倒是“无理取闹”了。四、法官有个他所在的基层法院的“内部规定”做挡箭牌,作为他操作没有违反法律法规的理由,但这“内部规定”一直秘不示人,实际效力却大大地高于国家法律法规。正因为如此,他所在的法院才给他各种庇护。

  不独如此,在没有法官直接参与,但有某种官员作裁决处理的情景中,机会主义随处可见。交通事故处理过程中,事故双方的当事人、交警、拖车(受交警控制的)、扣车场(与交警有联系的)、医院(若有人受伤)、保险公司、汽车修理厂、理赔估损公司组成一个利益链条,甚至在交警队办证的黄牛、给汽车充电的人、卖汽油的人也是这个链条中不可缺少的环节。黄牛帮助当事人把驾驶执照拿回来,当事人去扣车场提车时经常是电瓶被放电,然后有人守在旁边帮你充电;油箱里的油经常只剩一点,刚够到修理厂,原因是有油耗子早就下了手。凡此种种,最终承担损失的当然是事故当事人 。如果进入诉讼,就会产生一个新的利益链条,各个参与角色包括:审判法官、执行法官、双方律师等。如果案件复杂,还可能有鉴证机构等参与。中国有句谚语:“卖棺材的希望死人”,在这两个长长的又耗费当事人钱财的利益链条上,除了当事人,其它环节上的利益相关人谁不希望多出交通事故?

2008-4-2
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